裁判要点：被告人未经许可从事非法经营，但在审理期间相关行政审批项目被取消，该行为对象不属于限制买卖的物品，应当认定被告人的行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为。
我们认为，本案主要涉及两个方面的问题，最主要的是于润龙贩卖黄金行为的定性问题，其次是对于润龙采取的强制措施问题。下文逐一分析：
（一）关于于润龙贩卖黄金行为的定性
于润龙从事黄金经营期间，黄金属于刑法第二百二十五条第一项规定的“专营专卖物品”，但在原审一审期间，国发[2003]5号文件发布后,黄金不再属于上述规定中的”专营专卖物品”。同时，于润龙的行为虽然违反《无照经营查处取缔办法》（国务院令370号）等相关国家规定，但根据实践中相关案件的普遍做法；并结合当时当地政府筹建黄金市场的特殊政策等因素，于润龙的行为也不属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营为”，因此不构成非法经营罪。具体理由如下：
1、行政法的溯及力亦实行“从旧兼从轻”原则
本案其实不涉及刑法的溯及力问题。非法经营罪的认定，必须以行为“违反国家规定”为前提，此处的“国家规定”主要是指行政法律、法规及国家规定层面的行政性规定。除涉及设定标准、规则等规定外，行政法律、法规（包括国家层面的行政性规定）的溯及力与刑法的溯及力一样，均适用“从旧兼从轻”原则。行政法理论界将行政法的溯及力概括为：“程序从新，实体从旧，有利被告的除外”。根据相关解释性规定，国发[2003]5号文件属于国家层面的行政性规定.国发[2003]5号文件发布于2003年，而《金银管理条例》出台于1983年，两者相冲突的地方，应当适用国发[2003]5号文件的规定。
2、于润龙经营的对象不属于限制买卖的物品
国发[2003]5号文件发布后，《金银管理条例》中关于黄金由中国人民银行统购统配的规定不应再适用，单位或者个人经营黄金均无须经由中国人民银行审核批准，黄金不再属于刑法第二百二十五条第一项规定中的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。2003年中国人民银行办公厅《<关于对“非法经营黄金行为”现阶段如何认定的函》>的复函》（以下筒称《银办复函》）所提中国人民银行发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》（银发[2002]320号）针对的是企业,不包括个人的观点是正确的,但不能基于该《银办复函》推出国发[2003]5号文件取消行政审批针对的是单位而不是个人的观点。“法无明文授权即禁止，法无明文禁止即自由”，是现代法治通行的理念，前者是针对有限政府而言，后者是针对法治社会权利保障而言。国发[2003]5号文件发布后，没有任何法律法规规定禁止公民个人从事黄金经营，于润龙从事黄金经营没有违反相关行政许可的国家规定。原审一审、再审一审判决基于《银办复函》得出国发[2003]5号文件关于取消许可的规定所针对的不包括个人的观点，属于理解错位。
3、于润龙的行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为
无照经营行为虽然违反《无照经营取缔办法》等相关国家规定，但从一些相关司法实践看，一般不将无照经营、超地域经营、零售变批发经营认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对该类行为，实践惯例一般是作为行政违法行为进行处理。更何况，本案中，关东金世界是经桦甸市政府批准设立，并由桦甸市个体劳动者私营协会为其办理了集体所有制企业法人的营业执照，且人民银行吉林市支行、桦甸市支行对其在业务上、经营上进行经常性指导。于润龙作为关东金世界名下23业户之一，虽然没有独立的营业执照，但均需向关东金世界交纳管理费，同时也需向税务机关交税。上述情况表明，于润龙实际是挂靠关东金世界从事黄金经营，有当地政府认同和支持的特定背景，应当视为具有营业执照。
（二）对于润龙采取的强制措施问题
经查，于润龙于2012年8月13日被丰满区人民法院决定速捕，2012年10月15日被判处定罪免罚，根据1996年刑事诉讼法第二百零九条（2012年修改后的刑事诉讼法第二百四十九条）的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有释放于润龙，丰满区人民检察院提出抗诉时，也未对于润龙变更强制措施。根据2012年修改后刑事诉讼法第二百四十九条（修改前第二百零九条）的规定，第一审人民法院判決被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有立即释放于润龙，违反了刑事诉讼法第二百四十九条的规定，再审二审予以及时纠正是正确的。
---刘晓虎：《于润龙非法经营案未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性》，载最高人民法院刑事审判第四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第3集（总第92集），法律出版社2014年版，第39-46页。
