令人遗憾的是，尽管林森浩案已成为全民聚焦的公共议题，然而目前对该案所涉法律问题的讨论，仍主要侧重于程序法方面，如，鉴定机构的资质及鉴定程序的合法性、“有专门知识的人”所发表意见的证明力和证据能力、毒物的成分及质谱图的去向等等，而对于实体法上的相关教义学问题，在各种讨论中则鲜有涉及。这固然是由于事实认定是法律判断的前提，程序正义关乎实体正义，但另一方面也反映出刑法学研究的“专业槽”的日益凸显：社会大众朴素正义感支配之下的“常识主义刑法观”在面对司法实践中精细的理论难题时，往往语焉不详、无力招架?实体法难题始终被包裹在事实、证据认定的迷雾之中，被程序法的话语所遮蔽。即便是本案中备受赞誉的二审辩护词，也仅仅是从事实认定一跃而至结论，其间的法律推理过程——即“三段论”的涵摄过程——仅被以“疑点利益归于被告”而一笔带过。然而，“罪疑有利被告”原则并不适用于对法律疑问之澄清，“罪疑有利被告”只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释，当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。换言之，辩护词在实体法适用的说理上仍旧存在有待完善之处。这种缺憾或许很大程度上要归咎于辩护策略的考量以及辩护词这种特殊文体在行文风格上的限制，但它也从侧面反映出实体法上的教义学问题在本案的喧嚣热议中的确遭到了冷落。而这些问题恰恰是本文所特别关注的。以下将结合相关裁判文书和辩护意见，对本案的法律适用问题展开分析。
一、问题的提出
(一)林森浩案的案情及诉讼过程
被告人林森浩，男，27岁，复旦大学医学院研究生。因涉嫌犯故意杀人罪，于2013年4月25日被逮捕。
上海市人民检察院第二分院以被告人林森浩犯故意杀人罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：
被告人林森浩和被害人黄洋均系复旦大学上海医学院2010级硕士研究生，分属不同的医学专业。2010年8月起，林森浩与葛某等同学同住于复旦大学楓林校区西20宿舍楼421室。2011年8月，黄洋调入421室，与林森浩、葛某三人同住。之后，林森浩因琐事对黄洋不满，逐渐对黄怀恨在心，决意采用投毒的方法加害黄洋。
2013年3月31日下午，被告人林森浩以取物为名，通过同学吕某进入中山医院11号楼二楼影像医学实验室204室(以下简称204实验室)，趁室内无人，取出其于2011年参与动物实验时剩余的装有剧毒化学品二甲基亚硝胺的试剂瓶和注射器，并装入一只黄色医疗废弃物袋中随身带离。当日下午5时50分许，林森浩将前述物品带至421室，趁无人之机，将上述二甲基亚硝胺投入该室的饮水机内，尔后，将试剂瓶等物连同黄色医疗废弃物袋带出宿舍楼予以丢弃。
同年4月1日上午，黄洋从421室饮水机中接取并喝下已被林森浩投入二甲基亚硝胺的饮用水。之后，黄洋发生呕吐，于当日中午至中山医院就诊。次日下午，黄洋再次至中山医院就诊，被发现肝功能受损严重，遂留院观察。4月3日下午，黄洋因病情严重被转至外科重症监护室治疗。在黄洋就医期间，林森浩还故意隐瞒黄洋的病因。4月11日，林森浩在两次接受公安人员询问时均未供述投毒事实，直至次日凌晨，经公安机关依法予以刑事传唤到案后，才如实供述了上述投毒事实。被害人黄洋经抢救无效于4月16日死亡。经鉴定，被害人黄洋符合二甲基亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝功能衰竭，继发多器官功能衰竭死亡。
上海市第二中级人民法院认为，被告人林森浩为泄愤釆用投放毒物的方法故意杀人，致被害人黄洋死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人林森浩系医学专业的研究生，又曾参与用二甲基亚硝胺进行有关的动物实验和研究，明知二甲基亚硝胺系剧毒物品，仍故意将明显超过致死量的该毒物投入饮水机中，致使黄洋饮用后中毒。在黄洋就医期间，林森浩又故意隐瞒黄洋的病因，最终导致黄洋因二甲基亚硝胺中毒而死亡。上述事实，足以证明林森浩主观上具有希望被害人黄洋死亡结果发生的故意。林森浩关于其系出于作弄黄洋的动机，没有杀害黄洋故意的辩解及辩护人关于林森浩属间接故意杀人的辩护意见，与查明的事实不符，均不予釆纳。被告人林森浩因琐事而采用投毒方法故意杀人，手段残忍，后果严重，社会危害极大，罪行极其严重。林森浩到案后虽能如实供述罪行，尚不足以从轻处罚。辩护人建议对林森浩从轻处罚的意见，亦不予釆纳。为保障公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：
被告人林森浩犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，被告人林森浩不服，向上海市高级人民法院上诉。
林森浩上诉称：其系为作弄被害人黄洋而投毒，投毒后曾将饮水机内部分水舀出倒掉并用自来水对饮水机内剩余水进行稀释，主观上没有杀人故意。
辩护人提出：认定本案涉案毒物系二甲基亚硝胺证据不足；认定被害人黄洋系死于二甲基亚硝胺中毒证据不足；林森浩主观上没有杀人故意，其行为不构成故意杀人罪。据此，辩护人斯伟江认为，林森浩故意伤害致一人死亡，其行为应构成故意伤害罪；辩护人唐志坚认为，林森浩基于开玩笑而实施了投毒行为，轻信不会发生致黄洋死亡的后果，属于过于自信的过失，应构成过失致人死亡罪。
上海市高级人民法院审理查明的事实，与原判相同。据此，该院认为：上诉人林森浩为泄愤采用投放毒物的方法故意杀人，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。林森浩的犯罪手段残忍，犯罪后果严重，社会危害极大。林森浩到案后虽能如实供述自己的罪行，但其所犯罪行极其严重，不足以对其从轻处罚。原判认定被告人林森浩故意杀人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。林森浩的上诉理由不能成立。辩护人的辩护意见，不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
2015年12月，最高人民法院下发了核准林森浩死刑的裁定书，对林森浩执行死刑。
(二)林森浩案的争议焦点
在二审过程中，辩护人提出了五条辩护理由，其中最为关键、也是本文所关注的是
关于被害人黄洋的死亡原因，一审认定被害人的死因为二甲基亚硝胺中毒引发的肝衰竭。然而，治疗过程中使用的大量抗生素、被害人本身患有的脂肪肝以及被害人在中毒前一天可能饮用的酒精，都可能成为诱发肝衰竭的因素。同时，黄洋住院期间的检测显示出，其乙肝病毒表面抗体呈阳性，并且乙肝病毒。抗体和乙肝病毒核心抗体在4月3日仍为阴性，4月6日却转为阳性，乙肝病毒表面抗体也从4月3日的161.8升高到大于1000。换言之，本案的致死因素存在多种可能性，不排除乙型暴发性肝炎，或者药物性肝衰竭，或者由于投毒引发的多种因素结合的暴发性肝衰竭。也即黄洋的死亡存在“多因一果”的可能性。
上述辩护理由实际上指出了本案所关涉的一个重要理论问题，即在“多因一果”的场合下应如何进行结果归责。这一问题实际上也是司法实践中的一个常见困惑，直接影响了本案的走势。上海市高级人民法院在其二审裁定书中，对其做出了回应。以下将结合法院的裁判文书及辩护人的辩护意见，对这一问题展开讨论。
二、“多因一果”中的结果归责
本案中，林森浩的投毒行为和黄洋的死亡结果都是毫无争议的事实，问题的关键在于该结果是否是故意杀人实行行为所创设的风险之实现。如果否定结果归责，在可以证明犯罪故意的情况下，则须进一步考虑犯罪未遂的可能性。
辩护人提出了“多因一果”的抗辩，但这种主张仅仅揭示出本案中致死因素可能不唯一的表象，却未能进一步对案件中具体的因果关系进行类型化，也未能说明为何在存在其他致死因素的情况下，结果归责就应当被否定。林森浩的父亲在拟向最高人民检察院提交的《林森浩案死刑复核抗诉申请书》中也一再强调直到现在林森浩仍然承认朝水里投放了毒物，如果我们假定这样一个事实是存在的，但是黄洋的死亡是否真的与二甲基亚硝胺中毒有关，法院不能仅仅依靠林森浩的口供，还必须有科学的证据来支持才能加以认定。”此处所谓“认定因果关系的科学的证据，，指的并不是二甲基亚硝胺是否足以致死这一点——这一问题在本案中自始至终是不存在争议的——相反，这一说法仍旧是为了重申，本案的案件事实中存在着“多因一果”的现象，而这一现象甚至可能阻断投毒行为与死亡结果之间的因果关系。然而，即便如辩护人及林父所言，本案是一个“多因一果”的案件，但刑法理论上对“多因一果”之中各个原因之间、各原因与结果之间的关系仍需要作进一步的细分，并且不同类型的“多因一果”在是否成立或阻却结果归责的判断上，亦存在不同规则。因此，泛泛地主张本案存在“多因一果”的可能性，并不是一个彻底的辩护，而恰恰是法律推理的起点。正是在这一点上，辩护意见有意无意地省略了涵摄与论证的环节，以事实描述架空规范判断，其中的逻辑跳跃和缺陷是显而易见的。
(一)从归因到归责
对于刑法中的结果归责，目前德日及我国刑法学界的主流观点均采取从归因到归责的判断顺序，即在第一个阶段先根据条件公式判断行为与结果是否存在事实上的因果关联与结合关系，在此基础上，再采取相当因果关系、客观归责等学说，在第二个阶段完成规范归责。在上述“归因一归责”的二分框架之中，第一个阶段的判断是纯事实的、价值无涉的，其任务是“划定刑法责任的最大界限”；第二个阶段的判断则是以存在条件关系为基础，进一步就归责范围进行限定，根据所采取的学说的不同，这种限定既可能是纯规范的，也可能是事实与规范相杂糅的，换言之，归因阶段试图回答“一个情节在什么时候对于一个结果是原因”，而归责阶段解决的问题是“哪一些原因情节在法律上是有意义的和能够向实施该行为的人归责的”。
“归因一归责”之二元判断结构具有层次清晰、规则明确等优越性，同时也能彰显出刑法学作为一门独立学科的规范性。本文大体上赞同这一框架，以下亦将依此思路对本案进行分析。
(二)归因阶段：“多因一果”的事实关系类型化
在归因层面，通常的做法是根据“非P则非Q”的条件公式来判断P行为和Q结果之间是否具有事实性的结合关系。有学者甚至认为，“在刑法中，条件理论也保留了自己作为唯一可能的因果理论的地位”。然而，当出现了“多因一果”的情形，即多个原因之间、各个原因和结果之间在事实上相互交织、在观念上难以区隔时，单纯依靠条件公式可能无法妥善地解决问题，进而会导致因果界定的不合理。此时，就需要对“多因一果”的各种形式进行类型化，并针对不同的类型，对条件公式进行适当修正。
1.典型的“多因一果”类型
理论上通常将“多因一果”的情形归纳为如下类型：
(1)因果关系的中断。因果关系的中断指的是，尽管前行为和结果之间存在时空上的联系，但是，在前行为发挥影响力之前，后行为的因果影响力首先发挥了作用并直接导致了结果，此时，应当认为前行为和结果之间不存在条件关系。对此，理论上通常会用以下例子进行说明：“A向B投毒，毒药的量也达到了致死量，在毒药发挥作用之前，C突然出现并枪杀了B。由于在A的行为的影响力发挥之前，C的因果影响力首先发挥了作用，当然不能肯定条件关系。”
(2)重叠的因果关系。重叠的因果关系指的是，两个以上相互独立的行为虽单独不能导致结果的发生，但重叠在一起造成了结果。例如，A、B二人无意思联络地分别向C的食物中投入相当于致死量50%的毒药，导致C的死亡。由于存在“无A则无C”“无B则无C”的关系，故A、B的行为均与C的死亡之间存在条件关系。这也是一种最狭义的“多因一果”。
(3)择一的因果关系。择一的因果关系指的是，两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。例如， A、B二人无意思联络地分别向C的食物内投入足以致死的毒药，通过化学分析能够证明，两人的毒药都对C的死亡发挥了作用，并且后一个投毒者的投毒行为并没有对死亡结果发生的时间、方式等造成任何影响。在这种情况下，即使没有A的行为或没有B的行为，C都会死亡。按照条件公式，应当排除因果关系。
但是，理论上有观点却认为这种情形下否定因果关系是不合适的，例如大谷实教授指出第一，实施了即便单独实施也可杀害他人的行为，并且也实际发生了他人死亡的结果，却仅认定构成杀人未遂罪，有悖常理；第二，A或B的行为至少对结果的发生起到了一半的作用；第三，明明已经发生了实行行为所预定的结果，却不能就此追究实行行为人的罪责，这并不合理；第四，与重叠的因果关系相比，明明实施了更为危险的行为，其罪责却仅限于未遂，二者之间并无均衡可言。因此，在实际处理之时，否定这种情况存在条件关系是不妥当的。”故有学者提出，“对条件公式进行修正在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的条件”。平野龙一、福田平、大塚仁、西原春夫、前田雅英等学者均赞同这种观点，认为应当对“多因一果”中的多个原因进行整体考察。
然而，这种修正仅仅是因为“结论不合适”而做出的“权宜之策”，学者并未能提出有力的根据与理由。一方面，刑罚的目的并不在于对抗宿命，对于人力所无法回避的法益损害结果，不能要求行为人承担责任。换句话说，在前述重叠因果关系的情况下，对于单一行为人来说，法益损害结果并非是不可避免的，因为其他若干独立行为本身并不能直接导致结果发生，这些行为只有在与行为人的行为相结合时，才可能共同造成结果；而在择一因果关系之中，由于行为人以外的其他因素本身就已经构成了法益损害结果的充分条件，因此该结果对于行为人来说就是无法回避的，这时对其不施以刑罚，并不会造成“结论不合适”。另一方面，立足于“归因是事实判断”这一基点，从事实的层面就更难以解释为何要做这种修正，也即这种修正不具备存在论之基础，学者所提出的“否定因果关系的结论不合适”的理由，其实已经是对处罚必要性的考量，这不再是一种形式的、事实的判断，而是实质的、价值的规范考量，但后者本并不是归因阶段所能承载的任务与功能。
(4)假定的因果关系。假定的因果关系指的是，虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况，也会产生同样结果。所谓的“其他情况”，通常认为包括了其他可能具有替代性的犯罪行为、基于特定权限由他人实施的合法行为、与行为先后或同时发生的自然事件等。假定因果关系与上述择一的因果关系的差别在于，择一因果关系中的替代原因是现实存在的，而假定因果关系中的替代原因则是潜在的、尚未发生的。假定因果关系是否排除归因，刑法理论上存在争议，通说观点认为“假定因果关系不影响归责”，但通说在说理时往往不区分归因和归责，并且往往以客观归责理论中的“制造法不容许的风险”或构成要件的机能为依据对此进行论证。然而，假定因果关系首先仍旧是一个事实因果层面的问题，用客观归责理论或机能性思考来解决假定因果关系问题，实际上是跳过了归因的判断，或者说是将归责判断提前到归因判断之中，违背了从归因到归责的基本范式。
实际上，在确定假定情况下的因果关系问题时，考虑条件说就基本可行，不需要借助于客观归责理论。因为条件公式中“若无行为即无结果”的“结果”不是泛泛的、抽象意义上的结果，而是现实发生的、具体的结果。条件公式中的条件必须是现实存在的，因为“作为刑法的评价对象，因果关系的有无应从事实的判断来决定，应当接近自然科学的因果关系概念，而不能附加假定的因素”。因此，严格地说，假定因果关系并不属于通常意义上的“多因一果”，而更应该被理解成是一种思考方式。因为在假定因果关系中，除了现实存在的、导致结果发生的那个行为之外的其他原因力都仅仅是一种假想，而这些假想之中的潜在的原因力并不能否定具体行为与结果之间清楚无疑的事实性联结。换言之，如果对条件公式中的条件和结果的范围进行严格限定，那么在归因阶段上，假定因果关系不能排除因果关系。至于最终是否要排除归责，则需要在归责阶段做进一步探讨，此时，客观归责理论或刑法、构成要件的机能将成为重要的理论资源。对此本文将在后一部分再行阐述。
(5)合义务的替代行为。合义务的替代行为指的是，虽然行为人实施了违反法的行为，产生了某犯罪结果，但是，即使守法，也不能避免相同的结果。例如，A在驾驶汽车时因为没有保持法律规定的车间距离，与前面的车辆相撞了，但是，即使遵守了法定的车间距离，也仍然难免发生撞车事故。因此，也存在否定条件关系的见解。但是，既然是由于A的驾驶发生了撞车事故，就不能否定条件关系的存在。换言之，此处条件公式中“若无前者则无后者”中的“前者”指的是整体的驾车行为，条件公式所要完成的判断是如果没有驾车行为事故是否会发生，而并非如果保持了法定车距结果是否发生，因为前者才是现实发生的事实，而后者则是基于法律规定所作出的假设，已经超出了归因范畴，是归责层面中所要完成的判断。现有的主流学说也通常是将后者放在客观归责的标题下展开的。
合义务的替代行为和假定因果关系在事实构造上存在一定的相似性，在确认成立条件关系的说理上亦遵循了类似的逻辑。既往的许多讨论中，往往会出现将两者相混淆的情形。对此，学者归纳了几条区分假定因果关系和合义务替代行为的规则：第一，前者比照的是“抽象的结果”，后者比照的是“具体的特定结果”；第二，前者是指即使没有行为人，其他人或事件也会引起抽象意义上的相同结果，而后者指的是即使行为人遵守了注意义务，这种被替代的合义务行为仍然会不可避免地引起结果；第三，前者涉及两个原因力，尽管其中一个原因力仅仅存在于假想之中，而后者只涉及一个原因力；第四，前者的“假定”是针对行为人引导的因果关系而言的，但其中的原因力却是真实存在的，如果没有行为人，假定因果关系必将依照与行为人无关的生活逻辑“真实”地发生，而后者的合义务替代行为则是彻头彻尾的“假定”，完全是基于检验规范有效性的目的而人为设计的一个假想的比较。
根据上述规则对假定因果关系和合义务替代行为进行检视，则前者尚且还可以说是一种“多因一果”类型——尽管其中一个原因力是尚未发生的“假想”，而后者却“只涉及一个原因力”，看似不符合“多因一果”的形态。然而，这种对合义务替代行为的描述是否完全符合现实呢？在合义务替代行为的标题之下，通常所举的例子是“山羊毛案”，并且，论者往往以此案为例，说明如何区分假定因果关系和合义务替代行为。表面上看，在这个案例中造成死亡的原因或条件是违反消毒规定的行为，这也是论者所讨论的、刑法评价所着眼的行为，然而，站在自然科学的角度去审视本案，实际上，造成女工死亡的直接原因是炭疽坏疽杆菌。类似地，在“超速案”中，刑法评价的是行为人的超速，行为人的撞车也确实造成了被害人的死亡，但这并非唯一原因，被害人突然跳到车前的行为也同样是其死亡的原因之一。上述学者在论述合义务的替代行为时，正确地指出“即使行为人遵守了注意义务，这种被替代的合义务行为仍然会不可避免地引起结果”，然而，即便肯定行为与结果之间的因果性，即便认可了违反义务的行为是造成绪果的条件，也并不能否认在事实上还存在着其他在法律上有重要意义的原因或条件之存在，而这些原因或条件，恰恰蕴藏在“不可避免地引起结果”这一流程之中，换言之，并不能根据“结果不可避免”而直接推论出合义务的替代行为的场合下“只涉及一个原因力”。就此而言，合义务的替代行为同样可以被视为一种“多因一果”的因果类型。
进言之，另一个更为本质性的问题是.·假定因果关系和合义务替代行为之间是否真的有可能也有必要区分？有论者即对上述学者提出的诸条区分标准逐一进行了反驳，其诸项反驳中最为切中肯綮的要点即在于：合义务替代行为的思考方式本身便是一种假定，作为结果避免可能性之参照物的“假定”的因果流程是合义务替代之下的因果流程，而在这个假想的因果流程之中，实际发挥作用的仍是客观存在的真实因素，这在假定因果流程中亦是如此。此外，文献上亦有大量观点将合义务替代行为之下的结果避免可能性问题视为“假定因果关系不影响归责”的一种例外。越来越多的德国学者开始承认，用于检验结果避免可能性的合义务替代行为就是假定因果关系的体现。
由此可见，假定因果关系和合义务替代行为在存在论构造上具有诸多共性，故有必要将二者同时放在“多因一果”的框架下进行深入研讨。
2.对本案判决理由的评判
在上述理论分析的基础之上，回到本案，首先需要确认的是，本案是否是一个“多因一果”的案件？如果是，那么本案中的“多因一果”属于上述何种因果类型？又或者，其并不能被上述五种典型类型所包括？针对律师提出的“多因一果”之辩护，二审法院作出了如下回应：
(1)黄洋饮用421室饮水机内的水后即发病并导致死亡。黄洋的医师规范化培训体检材料证实，黄洋于2013年2月21日进行医师规范化培训体检时身体健康；证人孙某、王某的证言均证实，黄洋在案发前晚未饮酒；黄洋的病历资料及多位证人的证言分别证实，黄洋于2013年4月1日上午饮用了421室饮水机内的水后发病，后经抢救无效于同年4月16日死亡；林森浩亦供称，黄洋于2013年4月1日上午饮用了饮水机内被其投入二甲基亚硝胺的水。
(2)黄洋体内检出二甲基亚硝胺。证人葛某、孙某的证言证实，2013年4月8日深夜，葛某根据黄洋系急性肝损伤，林森浩曾使用二甲基亚硝胺做过动物肝纤维化实验等情况，提示孙某针对二甲基亚硝胺进行鉴定；证人向某证言证实，在前述送检的饮用水样本中检出二甲基亚硝胺，后向某将相关检测样本交给了公安机关；上海市公安局物证鉴定中心《检验报告》证实，送检黄洋尿液和黄洋使用过的饮水杯中均检出二甲基亚硝胺成分。
(3)黄洋系二甲基亚硝胺中毒死亡。上海市公安局物证鉴定中心《法医学尸体检验鉴定书》、上海市司法鉴定中心《法医病理司法鉴定意见书》以及鉴定人陈忆九当庭证言证实，黄洋符合二甲基亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝功能衰竭，继发多器官功能衰竭死亡。
法院的第一点评判理由，显然是试图否定除投毒之外可能导致黄洋死亡的其他原因。体检结果是为了证明黄洋不是因既有的其他疾病而死，案发前晚未饮酒的证言是为了证明不存在酒精诱发肝衰竭的可能性。多位证人关于“黄洋是在饮用了饮水机内被投毒的水之后发病”的证言是为了证明投毒与发病之间具有事实上的相互继起性，但是，这种继起性仅仅是条件关系的前提，而并非条件关系的全部。
法院的第二、三点评判理由，是为了进一步论证这种条件关系的存在，并排除“多因一果”的可能性。几份鉴定意见和鉴定人的当庭证言均指出黄洋符合二甲基亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝功能衰竭，继发多器官功能衰竭死亡。”但是，问题在于，一方面，条件公式所遵循的逻辑是“假定性排除法”，仅仅证明中毒会引发肝衰竭继而导致死亡，并不能反过来说若没有中毒，死亡结果就不会发生；另一方面，上述论证也并未彻底排除其他可能的原因，如辩护人所提出的抗生素、脂肪肝、乙肝等，尽管存在一份体检报告，但由于这份体检报告做出的时间距案发尚有一个多月，并且黄洋患有脂肪肝以及黄洋在中毒住院期间乙肝病毒抗体由阴转阳亦是事实，有在案证据佐证，而这些原因都可能成为直接的死因，辩方专家证人更是直接断言“黄洋系暴发性乙型病毒性肝炎致急性肝坏死，最终因多器官功能衰竭死亡”。因此，法院的评判既难以证成投毒与死亡之间存在条件关系，又无法排除本案中“多因一果”的可能性。
当然，反过来说，这或许并非法院论证的逻辑漏洞，而恰恰反映出条件公式本身存在的问题。正如学者在对条件公式的批判中指出的，条件公式“只能适用于已实际存在的因果法则，而并不能借此发现因果法则。也就是说，虽是因果法则的适用公式，但并不是因果法则的发现公式”，也即在事实上，“这个公式对于查清因果性并不能有什么贡献……这个‘在想象中不存在’公式的条件，其实就是这个问题所应当查清的那一点本身”。
或许正是在这一层意义上，德国法上开始推崇“合法则的条件说”，且该学说也得到了部分日本学者的迎合。该说认为，因果性的判断仅仅取决于，“根据我们的经验知识，依据因果法则，行为是否确实导致了结果的产生”。换言之，“合法则”的判断并非“非P则非Q”的逻辑判断，而是“因为有P才有Q”的因果查明，而这种查明过程需要借由自然科学的因果法则加以认可。如果根据当代最高科学知识水平亦难以理解，则不能承认存在因果关系。
本案中法院的裁判逻辑实际上更接近于“合法则的条件说”而非一般的条件公式。几份鉴定意见和鉴定人的证言都是为了表明，依据因果法则，二甲基亚硝胺中毒能够、实际上也确实导致了黄洋的最终死亡。但问题在于，这里依据的“因果法则”本身亦是存在争议的，即自然科学知识对这个问题的表态是含糊的、存疑的。辩方提出的“二甲基亚硝胺不是死因，乙肝才是真正死因”的说法，亦有其科学上的主张。因此，这里存在的关键问题其实是因果法则本身的可疑性；即便法院放弃传统的条件公式而采取“合法则的条件说”，其仍需要对于这里的“合法则”给出客观的自然科学的证明。具体到本案中，当控方和辩方提出的两份鉴定意见之间相互竞争时，法官实际上选择了采信控方的鉴定意见。对此，法院的说理如下：
另查明：相关鉴定机构及鉴定人均有鉴定资质，其鉴定程序规范、合法，鉴定依据的材料客观，检验方法、检验过程、分析说明和鉴定结论不存在矛盾之处，且能够相互印证，均应予采信。综上，现有证据足以证实，被害人黄洋系二甲基亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝功能衰竭，继发多器官功能衰竭死亡。北京云智科鉴咨询服务中心《法医学书证审查意见书》和有专门知识的人胡志强当庭发表的“黄洋系爆发性乙型病毒性肝炎致急性肝坏死，最终因多器官功能衰竭死亡”的意见，与查明的事实不符，不予采信。辩护人关于认定被害人黄洋系死于二甲基亚硝胺中毒证据不足、相关鉴定意见鉴定程序不合法的意见，不予采信；申请对黄洋死亡原因进行重新鉴定，不予准许。
由此可见，法院采纳控方鉴定意见的理由是鉴定机构具有资质、鉴定程序合法、鉴定结论不存在矛盾，而不采纳辩方意见的理由则是其“与查明的事实不符”。然而，一方面，鉴定机构的资质和鉴定程序的合法并不能说明鉴定结论的正确性；另一方面，辩方意见在哪一点上“与查明的事实不符”、所谓“查明的事实”究竟是什么，法院都没能正面说明。因此，至少在合法则因果关系的判断上，法院的论证是不够明确的。事实上，排除各种外界干预的因素不论，院作出这种抉择背后的理由，无非是认为代表控方的上海市司法鉴定中心等鉴定机构在权力、地位上高于代表辩方的北京云智科鉴咨询服务中心。在庭审中，控方亦是从专家辅助人的专业水准、所引学术论文的权威性等角度对辩方观点进行反驳。并且，从双方的法律地位来看，控方提出的鉴定意见是法定的证据种类，而辩方的专家辅助人则只能对控方的鉴定意见进行质证，其意见不属于证人证言，不具备证据的法律资格与地位。法官亦当庭表明，专家辅助人所说的内容不属于刑事诉讼法规定的鉴定意见，应该作为对鉴定意见的质证意见，不能单独作为定案依据。可见，在这里，一个知识上的竞争悄然被转化为一种权力上的角逐。对权威的盲信仍旧是司法中挥之不去的阴影，在疑难问题的判断上尤甚。
然而，因果关系中的自然法则判断并不能被权力、地位或资格的判断所取代。正如德国学者Roxin所言在因果关系缺乏客观的自然科学证明之处，不允许将这个因果关系通过自由证据评价的途径，由法官的主观确信来加以代替。”德国联邦最高法院亦认为，在倾听专家对学术上有争议的鉴定结论之后，法官可以依靠调查结论做出决定，但是“法庭必须在确定各种因果关系时，遵循自然的法则。这个法则本身不能证明的情况下，不反对根据学术认识的标准对这个因果关系进行重新审查”。据此，对合法则的因果关系的认定不能仅仅看哪个意见更加权威或主流，因为在学术上，何为权威、何为主流始终是存在于变动之中的，这种因果法则同样也不能仅依法官的“主观确信”而得到认可，因为法官也不能“决定这些学术本身还不能做出决定的、并且在学术上有争论的问题”。因此，当学术上对自然科学的因果法则存在不同认识时，法官必须通过调查，从学术认识的角度对因果关系进行审查，如果无法查明是否满足“合法则”的要求，就必须根据“罪疑有利于被告”的原则排除归因。
由以上讨论可以看出，本案二审法院的裁判虽然已经不知不觉地采取了合法则的条件说——尽管可能仅仅是出于“自在”的实践理性而非“自为”的理论自觉，但其在对“合法则”的判断上并没能进行充分的说理。这一方面可能是因为本案中的因果法则的确较为复杂，法院也缺乏进行专业性论证的能力，另一方面也体现出合法则条件说本身的缺陷，即这种学说并没有提出具体的判断标准，很难在因果关系的判断上发挥实际作用。换言之，正如人们对传统条件说的批判那样，合法则的条件说同样也“没有对符合法律的关系的存在表明什么，因而不能为查明真正的因果性提供帮助”。可见，合法则条件说虽诞生于对传统条件说的批判之中，但最终却也落入了“无法发现因果法则”的窠臼之中。为了弥补这一缺陷，有学者提出可以借助经验法则、盖然性法则来对“合法则”的判断加以填充——合法则性不仅可以源自确定的自然科学知识，也可以源自于经济学或者社会学的知识——这也就意味着，对于合法则性的确定而言，规则的来源并不重要，规则的可检验性才是决定性的。但是，传统条件说在判断因果关系时同样也会考虑经验法则，换言之，条件公式要发挥作用，从根本上也离不开人类的经验认识。在这个意义上，合法则的条件说相对于传统条件说而言并不具有理论和实践上的优越性，并且其自身在理论定位上也始终存在着诸多质疑。
综上所述，法院在其裁判理由中不自觉地择定了合法则的条件说作为其背后的支撑依据，但其并未能完全将之贯彻到底，并且，归根结底，其选择的这种理论自身亦是存在一定缺陷的。与此相对地，本文认为，上述对于条件说的批评并非来源于条件说这一理论本身，而是受制于人类自身认识能力的局限性。因此，以“对尚不清楚的因果关系所能提供的认识上的价值极其微小”为由批评条件说，是毫无意义的。因为任何学说都不可能突破人的有限理性。由此可见，作为通说的条件说在事实因果的判断上仍旧是一种较为有效的学说，而条件说所开启的广阔的责任范围，则要在归责阶段进行进一步限缩。故以下仍将以条件说为基础，结合现有的事实和证据，对本案中的因果关系进行进一步梳理。
3.本案的因果关系定型
根据在案证据及法院认定的事实，本案中的“多因一果”在事实层面上表现为：第一，林森浩投放的毒物已大大超过致死量；第二，黄洋治疗过程中摄入的大量抗生素、黄洋本身患有的脂肪肝等因素都有可能诱发肝衰竭从而导致死亡；第三，黄洋住院期间出现了乙肝征象，乙肝病毒同样可能引起肝衰竭从而导致死亡；第四，控方鉴定意见认为黄洋死于中毒，辩方专家证人的质证意见则认为黄洋死于乙型暴发性肝炎，也不排除药物性肝衰竭或者由于投毒引发的多种因素结合的暴发性肝衰竭的可能性。
根据以上归纳重新审视本案，上述各种原因又可以进一步按照“多因一果”的理论类型进行细分。
(1)黄洋本身患有的脂肪肝属于投毒行为着手时已经客观存在的事实，因此是一个典型的被害人特殊体质的问题。通说认为，在被害人存在特殊体质时，仍应肯定条件关系的成立。日本判例中通常都是在考虑被害人的特殊体质的基础上再去判断因果关系，并继而肯定因果关系的存在。德国联邦最高法院在类似判例中亦承认了行为与结果之间的因果性，即便这种条件关系可能是不寻常的。我国司法实践中对于此类案件也大多根据条件说或者在偶然因果关系的名义下，确认因果关系的存在。当然，在确认因果关系之后是否要再从归责阶段或主观层面出罪，则另当别论。
(2)黄洋在治疗过程中摄入的大量可能造成肝损伤的抗生素，则属于介入因素。学理上对于介入因素是否阻断因果流程已有大量的讨论，并且综合出若干具体的判断规则，如行为对结果的影响力大小、介入因素的异常性大小、介入因素对结果发生的影响力大小等，诸如此类的判断其实已经充满了实质化、价值化的色彩，不是单纯的归因判断，而进入了归责判断的层面。这实际上等同于默认了在存在介入因素的情形下，先前行为和结果之间仍是具有条件关系的。但是，本文认为对此不可一概而论，并且，从思维方法的严谨性而言，先归因后归责仍是必须遵守的信条，因此，仍须参照上文归纳的各种“多因一果”之类型进行条件关系的考察。
首先，介入的抗生素相对于投毒行为而言不属于因果关系的中断，因为林森浩的投毒行为在本案中已经产生了因果影响力。如果没有投毒行为导致黄洋的病发，黄洋就不会入院也不会使用抗生素，因此，抗生素的影响力是发生在毒药的影响力之后的，在此情况下也就不可能切断投毒行为和死亡结果之间的条件关系。其次，由于投毒行为是使用抗生素进行治疗的条件，因此二者之间也不可能形成择一的因果关系、假定的因果过程或合义务的替代行为形式的“多因一果”类型。最后，此处是否构成重叠的因果关系，关键看毒药是否能够独立地导致被害人的死亡。虽然裁判文书中没有直接指明，而是使用了“明显超过致死量”这样的表述，但根据起诉书的指控、相关证人证言和监控录像显示，林森浩在饮水机中投入的毒药量至少为50毫升，而根据计算，仅2.4毫升至3.25毫升二甲基亚硝胺就可以造成黄洋死亡，即投毒量是远远超过致死量的。林森浩到案后直至二审庭审也均稳定供述，其向饮水机中投入的二甲基亚硝胺已超过致死量。尽管辩方提出黄洋实际上并没有喝下全部毒药，毒物被水稀释、有可能挥发，但辩方未能对此提出相应的科学依据，并且这也与公安机关根据侦查笔录制作的模拟投毒录像及计算结果不符。因此，作为先前行为的投毒行为在客观上的确能够独立地导致死亡结果。故此处亦不满足重叠的因果关系的类型。既然投毒行为本身就已经具备了致人死亡的现实性风险，而投毒和使用抗生素之间又存在着“若无前者即无后者”的条件关联，同时根据上述分析，投毒和使用抗生素之间也不满足典型的“多因一果”类型，据此，抗生素这一因素的介入亦不足以阻断投毒行为和死亡结果之间的条件关系。
(3)关于黄洋在住院治疗过程中突然暴发的乙肝症状。辩方意见认为，乙肝暴发仅仅只是一个“巧合”，而正是这一“巧合”直接导致了黄洋的死亡。正是这一“语惊四座”的辩护，使得庭审中出现了戏剧性的逆转。的确，投毒和乙肝暴发作为两个不同的条件，都有分别独立地导致死亡的可能性，而究竟死因是何者所致，控方和辩方的专业鉴定意见又各执一词。由此观之，投毒和乙肝与死亡结果之间的“多因一果”类型，更接近于假定的因果关系。但假定的因果关系指的是即使没有投毒行为，死亡结果仍会由乙肝所引发，而本案中的纠结之处在于，即便没有投毒行为，死亡结果可能出现，也可能不出现，因为现有的自然科学知识和专业鉴定报告在对投毒与乙肝暴发以及死亡机理的判定上仍是无能为力的，换言之，这种“可能性”一方面表明违反义务的行为与结果之间存在某种事实性关联，但另一方面这种关联性并不是100%，而是介于0和1之间，这种不确定的关联恰恰反映出人类知识和理性的局限性。对此，刑法学的任务并非是在两种不同的科学观点之间做出裁断，因为这种“学科帝国主义”的野心本身就是一种不切实际的僭妄。相反，刑法的思考方式应当是在承认自然科学的因果关系及其局限性的基础上，将其暂且搁置，并进而以专业性、规范性视角对包裹在自然法则迷障之下的因果关系进行独立审视。换言之，“受责任原则支配的刑法不满足于一定事件的纯粹自然科学的联系，毋宁说对于评价人类行为的思考方式而言，重要的是，在法律上的评价标准看来，条件对于结果是否是重要的”。当然，这种对于法律上重要性的审查因而也就此脱离了归因阶段，转而迈向归责阶段。
(三)归责阶段：以客观归责理论为分析工具
上述归因阶段的讨论其实可以归结为：第一，脂肪肝这一特殊体质不影响对投毒行为的归因，因此需要进一步考虑是否影响归责；第二，抗生素这一介入因素不影响对投毒行为的归因，因此亦须进一步讨论是否影响归责；第三，如果没有投毒行为，黄洋既可能因肝炎而死，也可能不死，也即此处需要讨论的问题可以被表述为：在存在结果避免可能性的情形下，是否仍可以将死亡结果归责于投毒行为。在分析方法上，本文认为客观归责理论可以成为较好的论证工具。
关于第一点特殊体质的问题，客观归责理论通常是以行为未创造法不容许的风险为由排除归责。但本案中并不存在这样的情形。如上分析，林森浩的投毒行为本身已经制造了黄洋死亡的风险，该行为并非如其所说系“愚人节玩笑”，而是一个在任何人看来都不具备社会相当性的风险创设行为，并且该风险创设的因果流程也始终处于其支配之中。因此，特殊体质在本案中既无法阻断归因，也无法阻断归责。
关于第二点介入因素的问题，这在客观归责理论的视角之下可以归结为对风险实现的判断。当行为人虽然为受保护的法益创设了一种危险，但是，实际发生的结果不是作为这种危险所发生的影响，而是仅仅在偶然的关系中与其一起出现的时候，归责就被排除了。在危险未实现的情形下，若能确认故意的存在，则成立犯罪未遂。在本案中，需要考察的是：林森浩的投毒行为是否以在法律上可以测量的方式提高了黄洋因使用抗生素引发肝衰竭的危险。如果投毒行为以在法律上有重要意义的方式提高了紧接着的因果过程的发生概率，也就是死亡结果是适当地实现了由先前的投毒行为所创设的那个危险时，结果的发生就不是偶然的，而是应当归责于先前行为的。本案中，林森浩在水中投放明显超过致死量的二甲基亚硝胺的行为之中已经蕴含了后续治疗过程中用药的进一步风险，并且医院使用抗生素属于正常的治疗行为，并没有违反一般医事规则。尽管使用抗生素本身包含了一定的致病风险，但这一风险是正常的医疗风险，是法所容许的风险，因而并不会阻碍或是改变投毒行为创设的危险实现轨道。因此，介入因素在本案中也不能排除归责。
关于第三点结果避免可能性的问题，这是本案中需要讨论的重点。在客观归责理论之中，这一问题可以被抽象为如下命题：当一个结果通过一个合法替代行为不是肯定的，而仅仅是很可能或者可能被阻止的时候，这个结果是否应当被归责。对此，存在着可避免性理论与风险升高理论两种对立观点。
可避免性理论建立在“罪疑有利被告”原则的基础之上。当遵守注意义务规范就可以确定地避免结果时，违反义务的行为与结果之间就具备了关联性；反之，当遵守注意义务规范结果也不可避免——这种情况便属于上文讨论的合义务替代行为——时，注意规范本身就是无效的，行为与结果之间由于欠缺关联性而不可归责。而本案所讨论的情形恰巧介于二者之间，即如果遵守义务也仅具有结果避免的“可能性”，这时，可避免性理论认为，应当按照“罪疑有利被告”的原则，做有利于行为人的假设，排除对行为人的归责。
与此相反，由Roxin首倡的风险升高理论则认为，当违反义务的行为以一种在法律上有重大意义的方式提高了结果发生的风险时，对义务违反关联性的认定而言即为已足。而所谓的“在法律上有重大意义的方式”，在Roxin的理论框架中，则应当根据规范的、实质的标准进行事后判断，可资借鉴的原则，包括了相当性理论和由Larenz、Honig发展出来的客观目的性原则，真实举止和合义务替代行为之间的“自然的—统计的”比较结论亦将得到重视。换言之，一个逾越注意规范界限的行为并不当然地就会升高法益损害的风险，风险升高的判断必须通过与合义务替代行为所蕴含的容许风险进行规范性、实质性比较而作出。这之间存在着从行为归责到结果归责、从风险创设到风险实现的判断位阶：一个创设法不容许风险的行为，从形式化的标准看固然是一个升高风险的行为，但这种形式判断对于风险实现而言仍是不够的，在风险实现阶段必须要在形式判断的基础上进一步地完成实质判断，而这种实质判断所采取的方法、时点、立场都与形式判断存在本质差别。
风险升高理论直接诞生于刑事政策的需要，是对当代社会中可能出现的种种新型风险以及通过设定注意规范对之进行管控的强烈需求的回应。它不是一个本体意义上的先法性原理，也不可能通过纯粹的概念逻辑的演绎而得出，因而必须放在刑事政策的视野下才能得到充分理解。必须提及的是，作为风险升高理论的初创者，Roxin所一手搭建的目的理性犯罪论体系本身，也完全是建立在刑事政策的基础之上的。也只有放在刑事政策的语境之下——考虑到一般预防的需要、法忠诚的巩固、科技文明的边界、人类理性的限度、现代社会的隐忧、风险时代的痛点等刑法体系之外的现实问题以及由此而引申出的价值目标与刑法理想——才能充分地理解风险升高理论作为一项教义学规则的妥当性和重要价值。
具体而言，风险升高理论的倡导者为其提出了两方面支持理由：一方面，就法益保护的立场而言，风险升高理论能够切实提升法益得到保护的几率。为了避免结果的发生，如果遵守注意义务能否导致结果是不能肯定的，可能的注意义务仍然必须予以重视。实际上，也正是在那些即使遵守义务结果也很可能发生的场合，法律更要求人们保持特别高度的谨慎，换言之，结果发生概率的大小不影响法律对行为人注意义务的要求。反过来说，如果“认为车祸终究难免，所以不可归咎交通违规行为，等于轻忽遵守交通规则的作用，忽略了被害人可能因此出现的较多生机”。“法律不应该使被害人的法益在有可能得到保护的情况下被放弃。……(可避免性理论)对蕴含不容许风险的行为的纵容，只是带来完全多余的、不必要的个人自由，代价却是牺牲了有效的法益保护。”另一方面，就规范维护的立场而论，风险升高理论的重心落脚于贯彻注意规范的效力，并借助风险的概念“在行为规范和结果发生之间制造出符合一般预防目的的关系”，以此强化行为人对于注意规范的遵守，通过避免风险的方式进一步保全法益不遭损害。而注意规范从来没有以百分之百地防止结果发生为目的，相反，注意规范仅以明显地从整体上降低结果发生的概率为目的。
可避免性理论是目前的多数说，德国联邦最高法院也支持这一观点。其在裁判理由中论述道(在结果具有避免可能性的情况下)存在着相当多数量的事件流程，事实审法官无法清楚地查明它们的原因关系。只有在事实审法官确信行为人的行为与刑法上的结果之间有原因关系时，他才允许判决被告人有罪；在存有疑问的案件中则必须作出有利于被告人的判决。”
对于风险升高理论，可避免性理论的批评主要集中在以下角度：第一，在结果可能避免的场合，义务违反和结果之间的关联性是未得到确认的。按照风险升高理论的逻辑，义务违反行为创设禁止风险，禁止风险本身就包含了风险升高的内容，因而，“禁止风险的形成确认了义务违反与所发生结果之间必需的特殊性关联”。然而，这种思考方式其实是将“侵害结果”偷偷置换为“风险升高”，即以“将实害犯更改为危险犯”的方式切断了义务违反和结果之间的关联性，从而，所有的刑法规范都被装入了“可避免的风险”这个公式中，但这种“命令理论”本身并不符合刑法规范的本质，因为当义务违反和结果发生之间欠缺关联性时，这种注意义务规范本身就是无效的，刑法也不能够去惩罚这样一个违反义务者。第二，风险升高理论违背了“罪疑有利被告”的基本原理，因为根据这一原理，当义务违反和结果之间的关联性存疑时，就应当排除对行为人的结果归责。由以上两点所推演出的后果是，风险升高理论“实际上使得所有假定因果关系的情况都得出了对行为人的有罪判决，由此而极为令人不快地扩展了刑事可罚性”。
对于上述批评，风险升高论者也作出了回应。对于“将实害犯转化为危险犯”的枇评，学者的回应是：结果归责总是仅仅通过一种由行为人创设的危险来实现的。实害犯和危险犯的区别仅仅在于，实害犯的不允许危险是在侵害结果中实现的，而危险犯中，这个危险仅仅在一个根据不同要求来确定的危险结果中实现。当存在一种风险升高的情况时，一种禁止的风险就表现在符合构成要件的实害结果中。换言之，当一个危险的行为事实上引起了实害，那它就不再是危险犯了。此外，Jakobs还敏锐地注意到风险升高和重叠的因果关系之间的联系性，即两者都属于风险竞合，重叠因果关系中的各个行为单独来看都不能导致结果的发生，而只是提升了结果发生的风险，但这种场合人们通常不会否定结果归责，也不会提出“将实害犯转化为危险犯”的质疑。
对于违背“罪疑有利被告”原则的批判，学者的回应则是：第一，就因果关系的证明基准而言，当行为人超越了容许风险，并且因此继续提高了当时还可以忍受的危险时，他就创设了一种在整体上绝对被禁止的风险，这种完全被禁止的风险在结果出现时也实现了，这里不存在任何怀疑，因此“罪疑有利被告原则”也就完全没有适用的空间。不能将行为人统一的行为拆解为两个分离的要素，然后对允许风险和禁止风险两部分分别要求独立的因果关系的证明。第二，就“罪疑有利被告”原则的本意和适用范围而言，它“仅是用来解决事实问题不明时法官如何裁判的准则，至于法律问题的解决，应该取决于各个法律规范的解释方法与运用准则。据此，法官对于系争刑法规定如何解释或其他法律问题产生疑义时，不得径行援引“罪疑有利被告”原则而为对被告有利的解释或认定”。而风险升高理论正是在“违反注意规范的行为逾越了容许风险并导致结果实现在升高的风险之中”这一事实问题得到确证的前提之下，对义务违反和损害结果之间的规范关联采取了较之于反论者的更为宽松的标准。而这一规范标准的宽松或严格，只涉及“应如何设计规范上的归责标准”这一法律问题，作为事实问题的“风险升高”并不是争议的对象，而恰恰是风险升高理论本身的出发点和预设前提。因此，作为法律问题的风险升高理论与处理事实争议的“罪疑有利被告”原则之间并不会发生抵牾。
当然，风险升高理论的上述辩护是否完全站得住脚，也存在一定的疑问，可避免性理论的支持者亦对此提出了进一步的反批判。这两种观点目前在理论上也各有其市场。本文无意于在两种见解中直接作出取舍，但此处需要特别强调的是：上述争论中所涉及的风险升高理论，尤其是可避免性理论所批判的“那个”风险升高理论，实际上是风险升高理论的最极端形式，也即Roxin所倡导的版本。具体而言，其极端之处体现在对“风险升高”的判断上：对于一个超越容许风险界限的行为而言，只要在存在合义务的替代行为时结果不是“百分之百”地会发生，也即结果并非具有“绝对”的不可避免性时，违反义务的行为就提高了风险，义务违反和结果之间的关联性就不得被切断。对于学理发展而言，极端的学说自有其优势，正所谓“思想因极端而深刻”，然而在个案分析中，尤其是涉及本文所讨论的林森浩案这样一个疑难案件时，适度的妥协与折中或许是更符合实践理性的要求的，同时，这也可以在一定程度上躲避开相反观点的攻击，因为对手的进攻点往往总是集中于理论的最极端处。申言之，上述讨论的两种理论在根本上仍属于一个德国问题，而当我们把视角转回到中国语境中时，重要的并不是在两种理论之中站队，并根据站定的立场而不假思索地直接作出结论，相反，更为妥当的做法或许是借鉴这些理论背后的思维方式，对其进行适当的缓和，并将其作为解说中国问题的资源。
因此，在总体立场上，本文认为风险升高理论从判断模式、刑事政策立场和实践效果来看都是较为可取的，但是，必须对“风险升高”重新进行界定，即罗克辛版本的最极端形式的“风险升高”可能是存在问题的。
在结果可能避免的场合，义务违反与结果之间在事实的归因层面至少是存在某种程度的关联的，而这种关联应达到何种程度，则是一个归责层面需要探讨的问题，是一个规范判断的问题。这也正是讨论“风险升高”的真意所在。在具体个案中“风险升高”的程度，实际上也就是义务违反与结果之间关联性的程度的体现。
Arthur Kaufmann将“风险升高”的程度在数理的意义上进行了分析，并对各个学者就此问题的不同主张分别给出了数理上的评估：在存在合义务替代行为时，结杲发生可能性的大小由0到1分布，0代表结果绝对不会发生，1代表结果百分之百地会发生。Arthur Kaufmarm将Roxin的要求评估为1，即在合义务替代行为之下，结果也百分之百地会出现时，才能排除对义务违反行为的结果归责。Arthur Kaufmarm将Jescheck的主张评估为具有大约0.9的可能性，因为Jescheck主张，如果不能肯定遵守注意义务是否也会有同样的结果，那么只要“对注意义务的违反给行为对象带来了比正常危险高得多的危害”，就应当肯定结果归责。Arthur Kaufmann将Puppe对替代原因的可能性要求评估为0.5，因为其要求将一个“显著的风险增高”作为可罚性的必要条件，只要有高度盖然性证明结果是可避免的，就可以对行为人进行结果归责。因为所谓行为人提高了风险也就等于表明，没有了行为人的危险行为，结果不会发生的盖然性很高。而他将Ulseixheimer的主张评估为0.1，因为按照其观点，只要这种可能性不被排除就足够了。事实上，这种观点推演到极端，在无限趋近于0而又不为0的点上，也就回到了通说的反对风险升高论的主张之上：在合义务替代行为之下只要结果不是绝对不发生，哪怕发生的可能性再小，也应按“罪疑有利被告”的原则认为结果还是会发生，由此排除归责。因此，借用Puppe的说法，风险升高理论就是将传统理论对结果避免可能性的要求降低。而Arthur Kaufmann则将自己对这个问题的看法评估为0.6，即结果发生的可能性必须达到“中等程度”的“稍微优势”——也即稍微大于0.5——才可以排除归责。我国有学者亦采取类似观点，认为合义务替代行为的结果避免可能性只要达到了占据优势，即超过50%的程度，即可认定注意义务违反性与法益侵害结果具有关联。总之，不论采取何种观点，其前提都是承认统计法则对于精确风险升高理论的重要性，当然，这一界限不可能被绝对精确的量化，而只能根据日常生活经验，通过比较的方法得出。
上述数值的计算与评估是否科学，当然值得商榷，事实上，这种量化不可能、也没有必要做到完全精确，就像在讨论何为“高度盖然性”时，我们也无法计算出一个具体的数值，而只是在经验的意义上说它“比单纯的可能性多，比确定发生少”。Arthur Kaufmann的度量坐标图的意义在于开启了我们看待问题的新视角，即义务违反关联性与归责之间不是非此即彼的关系，在0和1之间实际存在着一个过渡带，最终是否排除归责，取决于我们对于这种关联性采取怎样的标准——如果说Roxin的标准是最严格的标准，则Ulsenheimer的标准就显得十分宽松，而Arthur Kaufmann和Puppe则介于二者之间，可以被说成是一种“盖然性”说。但无论采取怎样的标准，“风险升高”的事实都是首先要被确证的，而在确证了归因层面的风险升高事实之后，对风险升高的程度采取或宽松或严格的标准，只是一个学说见解的选择问题，并不涉及事实的认定。从这个意义上说，上述Arthur Kaufmann坐标体系中引述的几位学者其实都是风险升高论者，只不过在风险升高程度的规范标准设定上存在不同见解罢了，而这些见解的差异仅仅是教义学内部的争论，并不涉及“罪疑有利被告”这一事实认定规则。此处的讨论，也恰好与本文在开篇处对辩护意见的批评遥相呼应。
那么，接下来的问题就转而变成：我们究竟要对义务违反关联性的程度选取一种怎样的标准？本文认为，对风险升高程度的实体法要求是一个刑事政策导向的价值选择和利益衡量问题，因此，应当全面考虑各方面因素进行综合判断。首先，应同时兼顾一国的社会发展状况、科学技术水平以及一般预防的诉求。在一个社会文明程度较发达、科学鉴定技术较先进、对犯罪的惩治较为宽宥的国家，应当将对风险升高的程度要求设定在一个较高的标准上，即相较于合义务替代行为，违反注意义务的行为必须将风险提升至一个较高的程度，结果归责才是可以成立的。换言之，从结果避免可能性的角度看，也就是在合义务替代行为之下，结果必须有较大的可能性可以被避免时，才可以认为达到了风险升高的程度要求，由此才可以承认义务违反与法益损害结果之间的关联性。相反，在一个社会发展较为落后、强调运用刑法进行社会治理、鉴定技术较为低下以至于往往难以从科学层面确证因果关系的国家，则需要适度地放宽对风险升高的程度要求。对于这类国家而言，Roxin版本的风险升高理论可能是其立法者与司法者更为乐意采纳的。其次，应当关注具体注意规范的保护目的本身。注意规范的刑事政策目的是实现一般预防，其作用的机理并非完全排除结果的发生，而只是降低结果实现之风险。“在检验注意规范是否在事前的观察看起来也是有意义的时候，正好是在问是否由于事件流程有无法弄清楚的细节而应该透过注意规范来准备一种安全带。这涉及利用避免风险来控制意外，在其中存在着结果犯禁止规范的目的。”最后，正如客观归责理论对于故意犯和过失犯可以一体适用一般，风险升高理论既适用于故意犯，同时也适用于过失犯，但两者对风险升高的尺度要求应有所不同。这是因为，故意犯的归责标准较之于过失犯应当是更低的。当故意行为人基于侵害法益的故意而行为时，就已经开启了风险，无论风险实现的程度是否很低；而在过失犯中，风险的容许标准相较于故意犯是更为宽泛的，否则将会不当地限制一般人的行为自由。
基于上述考虑，本文认为Arthur Kaufmann提出的“中等程度之上的稍微优势”标准是较为妥当的，该标准符合一般人的经验直觉，对处罚范围的划定也较为合理，一定程度上避免了人们对Roxin版本的风险升高理论的指责。具体而言，当一个合义务的替代行为造成同一法益侵害后果的可能性达到了“中等程度之上的稍微优势”时——这也就说明即便那个违反注意规范的行为人遵守了义务，结果还是有较大(即“中等程度之上的稍微优势”)可能性出现——那么在这种情况下，在规范上就可以认为义务违反和结果发生之间欠缺归责所要求的关联性，这时也就要排除结果归责。而这种规范论的观察方法之下，自然科学的、统计学的比较结论可以作为关联性判断的参考，这其实也正是一种基于社会相当性的考虑。
根据这个标准对本案进行审查，是否可以进行结果归责的关键，就在于乙肝暴发并致死的概率大小。如果根据经验知识，乙肝致死的可能性达到了“中等程度之上的稍微优势”，即便没有林森浩的投毒行为，黄洋也有较大的盖然性因乙肝而死，那么即便事实上存在着一个和死亡结果有某种程度之上关联性的符合故意杀人罪构成要件的投毒行为，也仍旧不能将死亡结果归咎其上，因为投毒行为并没有在法律上有重要意义地提升法益侵害结果发生的风险。而关于乙肝致死率的判断是一个经验上的判断，需要借助相关自然科学知识。根据辩护意见中所引述的相关资料，即便采取辩护意见中的观点，暴发性乙型肝炎在急性肝炎中也是十分罕见的，在美国，暴发性肝衰竭仅占肝脏相关死亡的6%。由此可见，即便做有利于被告人的判断，认可辩护意见中引用的数据，6%这个数字也是明显无法达到“中等程度之上的稍微优势”这一标准的。在这种情况下，既然投毒行为已经创设了法所禁止的风险，而构成要件结果也实质性地通过风险提升的方式得到了实现，那么，行为与结果之间的因果链条与客观归责关系就都可以成立。
就此而言，尽管本案在事实层面上可以被描述为“多因一果”——特殊体质、介入因素、导致注意规范可能失效的乙肝病毒与死亡结果之间都具有归因层面上的联系；但在规范层面上，上述原因均不能阻断投毒行为与死亡结果之间的客观归责关系。据此，林森浩在饮水机中投毒的行为合致了故意杀人罪的客观构成要件。
三、对本案的定性
在完成了故意杀人罪客观构成要件的判断后，还需要进一步考察林森浩是否具有杀人的故意。故意由认识和意志两个要素构成，在故意杀人罪中即表现为明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
具体到本案中，在认识层面上，林森浩作为一名医学专业的硕士生，曾发表过若干与二甲基亚硝胺相关的实验论文，因而其对于二甲基亚硝胺系剧毒物品、可能导致人类肝脏损伤并进一步诱发死亡结果是具有明知的。在意志层面上，林森浩辩称自己并不希望杀死黄洋，投毒行为只是愚人节玩笑，其充其量只有伤害故意，对于死亡结果则是持否定态度的。对此，法院作出了如下论述：
证人赵某等人的证言和林森浩的硕士毕业论文、林森浩等人发表的《实时组织弹性成像定量评价大鼠肝纤维化》等论文及林森浩的供述等证据证实，林森浩于2011年与他人用二甲基亚硝胺做过大鼠肝纤维化实验，二甲基亚硝胺是肝毒性物质，会造成大鼠急性肝功能衰竭死亡；林森浩到案后直至二审庭审均稳定供述，其向饮水机中投入的二甲基亚硝胺已超过致死董。
据此，林森浩具备医学专业知识，明知二甲基亚硝胺系剧毒物品会造成人和动物肝脏损伤并可导致死亡，仍故意将明显超过致死量的该毒物投入饮水机中，致使黄洋饮用后中毒死亡，依法应以故意杀人罪追究其刑事责任。
的确，意志因素作为一种原始的心理现象，深藏于行为人的内心世界之中，难以通过客观因素所把握，因而有时可能是捉摸不定的。在20世纪，意志是否是故意的要素，在德国还一度成为理论上激烈争议的焦点。尽管在目前，“意志是故意的必要要素”已是主流学说，我国《刑法》第14条也明文将“希望或者放任”规定为故意的组成部分，但这仍旧无助于解决意志认定的困难性。鉴于此，理论上出现了一种将故意客观化的倾向，即以行为人的认识程度替代意志的判断。Frisch即认为，故意是风险认知和行为决定的结合，有风险认知而仍然行为，就满足了故意的要件。如果认知的风险是一个特别高的风险，就是对风险有确定的认知，是直接故意。这种故意理论虽然自称其不需要考虑意志要素，然而，它只是以客观的行为意思决定和对风险的认知替代了意志因素的判断，即在行为人认知到一定程度的风险而仍然行为时，其实就已经反映了他对于结果的主观心理态度。本案中，林森浩在饮水机中投入的二甲基亚硝胺超过了致死量的15倍，作为一名发表过若千相关论文的医学专业硕士生，其显然能够认识到二甲基亚硝胺的毒性，并且其在案件发生前后还多次在网络上检索二甲基亚硝胺的相关信息，由此可见，其对于投毒行为可能造成的死亡风险是有高度确定认知的，在这种情况下其仍然实施了投毒行为，足以表明其具有故意杀人的意志因素。事实上，法院的上述裁判理由也遵循了故意客观化的逻辑，其并没有对林森浩的意志因素进行独立判断，而是将对意志因素的判断化解，并隐含于“明知风险而仍然行为”的叙述之中。
当然，退一步说，在本案中即便不采取这种客观故意的学说，而对意志因素直接进行判断，事实上亦可以得出相同结论。根据案情，黄洋在中毒到死亡之间经历了较长的一段时间，在这段时间中，林森浩始终只是默不作声地冷眼旁观，而并没有采取任何积极的措施协助治疗、认真防范死亡结果的出现。在这种情况下，其辩解自己不希望黄洋死亡的说辞显然是不可信的，其对于死亡结果至少存在着放任以上的心理状态。而再结合其对于死亡风险的高度确定认知便可以看出，其主观心理状态属于直接故意。
综上所述，客观上，林森浩以在饮水机中投毒的方式实施了杀人行为，造成了黄洋的死亡结果，该死亡结果可归责于投毒行为；主观上，林森浩明知自己的行为会导致黄洋的死亡而对该结果持积极追求态度，因此，两审法院对林森浩成立故意杀人罪的裁判是正确的。
四、结语：追问与反思
以上对林森浩故意杀人一案在客观层面的评述，在方法论上主要借用了两个理论工具，一是“从归因到归责”的二分说框架，二是归责阶段所采取的客观归责理论。但这两点方法论立场，实际上都是颇值得讨论的。对于“归因一归责”范式，一种较有批判性的见解认为，归因与归责是难以划分的，归因层面中也包含了规范判断的内容。而对于客观归责理论，主要的怀疑集中于其作为一个域外理论，在运用到中国司法实践中时是否会发生水土不服。
(―)对“归因—归责”范式的反思
“归因—归责”范式的逻辑基础及优势，前文已进行了详细的展开，本文对于林森浩案在客观层面的分析，也正是对这一范式的一个运用实例。批判“归因—归责”范式的学者，也承认这一范式在基本框架上的合理性，但其同时又认为学界对这一框架的勾勒过于粗糙，尤其是对归因的简单化定位，扭曲了两者之间的关系：其一，既然归因始终受归责目的的制约，将归因视为单纯的事实探寻并不妥当；其二，对条件公式的倚重与运用，直接导致对归因层面存在论基础的差异性的忽视；其三，条件公式并非认定行为与结果之间事实关联的唯一标准，风险升高理论作为客观归责理论之下的积极判断规则，在本质上其实是归因层面的判断规则。
本文认为，上述见解的合理性是值得进一步讨论的。对于第一点，尽管归因是归责的前提，讨论归因终究是为了解决归责的问题，但这并不足以说明区分归因与归责是没有意义的，这就如同事实与价值、形式与实质等范畴的区分，其最终也都是为定罪而服务，且事实、形式判断为价值、实质判断划定了前提，但显然没有人会否认这种区分的必要性。
对于第二点，该学者认为，从归因的存在论基础考察，传统刑法理论中存在造成型因果、引起型因果与义务型因果三种因果关系类型，这三种因果关系的判断可以借助条件公式来解决，但晚近出现的疫学因果关系却无法为上述任何一种因果类型所包括，且条件公式对于疫学因果关系的认定是无能为力的。但是，疫学因果关系的适用范围本身就受到严格限制，其是否可以被看做是一种一般化、普适性的归因类型，存在疑问，并且在我国的现行法中，这种因果类型也很难找到相对应的法条根据，又或者是可以被危险犯、行为犯等概念所囊括。即便在某些场合下，传统的条件公式对于因果关系的发现是无能为力的，但正如前文所论述的那样，这并不是条件公式本身的问题，而是由于人类经验知识的缺乏。因此，以疫学因果关系为依据批判条件公式以及“归因一归责”之范式，是缺乏说服力的。
该学者提出的第三点批判是十分具有颠覆性的。因为在传统上，风险升高理论作为客观归责理论的一个下位规则，一直被认为是归责层面的内容。本文在上述的分析中实际上也认同了这种观点。
对于风险升高理论的理论定位，即它究竟是归因理论还是归责理论，的确存在很大争议。早期，在德国曾经有学者极力主张，以客观归责学说中的风险升高概念，替代犯罪论体系中因果关系的判断，也即将风险升高置于归因阶段。但这种理论未能为通说所接受。尽管目前理论上普遍将风险升高作为客观归责理论的一项子原则，但即便是风险升高理论的支持者，在阐释这项理论时，偶尔也会出现逻辑上的混乱。例如，有学者一方面认为风险升高理论是独立的归责判断，其并不能够取代条件公式，另一方面又认为“在条件公式可能否定因果关系的场合，可以使用风险升高的概念说明风险已经实现，以补强客观可归责性”。但这一论述，其实就是将风险升高理论提前介入到归因判断之中，无法与“风险升高理论是归责判断”这一论断相协调。本文认为，这个问题的确存在讨论的余地，但在大体上，本文仍坚持风险升高理论是一种归责理论。因为“风险升高”的判断本身就充满了实质性、价值性的考量，它是在认可了义务违反行为与结果之间存在“某种程度”上的关联性的基础之上对关联性的程度所作出的规范判断。并且，在适用风险升高理论的场合，义务违反与法益损害之间是否具备归因层面的条件关系，实际上取决于对条件公式“非P则非Q”中“非P”的界定。上述学者之所以认为在这种场合下不存在条件关系，是由于其仅仅是将“非P”调整到合法界限内，即以合义务替代行为作为条件公式中的“非P”。然而，归因问题解决的仅仅是行为与结果之间的事实性关联，而不涉及法规范评价的问题，不需要考虑何种行为尺度是法所容许的，何种行为内容是刑法所关心的，如果对条件公式采取上述理解，则已经是运用了合义务替代行为的思考方式，已经是将规范归责判断提前渗入了事实归因判断之中。因此，合理的思考方式应当是将“非P”理解为完全不存在P行为。这样一来，即便是在需要运用风险升高理论辅助归责判断的场合中，归因层面的条件关系仍是在最初就可以得到认可的。
但必须承认，上述学者的批判的确开启了我们重新看待归因与归责关系的新视角：归因与归责是否总是可以清楚地被区分、“从归因到归责”的范式是否不存在任何例外，都是值得我们进一步思考的问题。
(二)中国语境下的客观归责理论
客观归责理论是德国的主流学说，近年来在我国也产生了广泛的影响。尽管这种学说在实务中并没有得到广泛采纳，司法人员对“风险创设”“风险实现”等等生僻的提法也往往抱有抵触心理，但是客观归责理论的思考方式却早已开始通过“显性”或“隐性”的方式，影响着中国的司法实践。
从根本上说，客观归责理论是对行为不法和结果不法的实质判断，是以辅助性法益保护为指导思想的、对行为和结果是否具有刑法评价意义的规范化判断，是在事实归因的基础上进一步考虑某一具体的法益侵害结果是否可以归责给相应的义务违反行为。因此，客观归责理论虽然诞生于阶层犯罪论体系之中，但与阶层犯罪论体系并没有必然联系。它强调的是在犯罪的客观方面内部，遵循一种先归因后归责的判断顺序，因为“客观危害是行为事实与价值评判的统一”，社会危害性的评价对象是行为事实，而社会危害性的评价本身又是一种价值评判，评价对象和评价的分离在因果关系层面就自然地引申出事实因果关系和法律因果关系的区分。而如果在事实因果关系上采取条件说，在法律因果关系上借鉴客观归责的理论资源，对行为和结果进行实质化、规范化的判断，则四要件的犯罪客观方面同样能够承载客观归责理论的刑事政策诉求。
事实上，为了应对司法实践中出现的种种复杂情况，我国的司法实务人员已经开始不知不觉地运用客观归责理论作为其分析的工具。尽管运用的方式往往是间接的——客观归责的几个下位规则或者被包裹在因果关系中断、相当因果关系的语词之中，或者被转移到主观方面的认定乃至注意义务的违反和义务违反关联性的判断上——但这至少说明了我国传统通说的理论资源是同样能够承担起规范性归责判断的任务的。
实际上，所谓因果关系的中断，无非是对是否实现了法所不容许的风险的判断。在存在介入因素的场合，因果关系并非一律都被打断。我国实践中通常是根据介入因素是否异常、介入因素对结果发生的作用力大小以及先前行为导致结果发生的可能性大小来确认因果关系是否发生中断。这种思考方式显然已经不仅仅是事实性的，而属于一种规范性的结果归责。而相当因果关系理论则又离客观归责理论更靠近了一步，日本通说和我国部分学者都认为相当性的判断完全可以替代客观归责，因为相当因果关系就是在确证了事实因果关系的基础上所进一步做出的法律因果关系的判断。至于过失犯中的注意义务违反，其实指的就是客观归责中的“创设法所不容许的风险”。社会生活各领域中注意义务规范的总和即构成了法所容许的风险的边界，而过失犯中所谓的义务违反关联性，在客观归责的语境下就可以被置换为“结果避免可能性”——当遵守了义务结果也不可避免时，实现的风险就不是法所“不容许”的风险，与此同时，义务违反和结果发生之间因而也就欠缺关联性。
由此可见，尽管没有采取客观归责的术语，但我国刑法理论实际上已经通过法律因果关系和过失犯中的规范判断部分接纳了客观归责理论。当然，这种说法仅仅是一种妥协式的解读，而并不意味着传统通说上的理论资源就足以完全替代客观归责理论。具体而言，一方面，客观归责理论具有其独特的方法论意义，为构成要件行为和结果的实质解释提供了终极根据，这是因果关系中断说和相当因果关系理论都无法实现的；另一方面，传统的过失犯理论的内容都可以被整合进客观归责理论之中，当完成客观归责的判断之后，便至少可以确证过失犯的成立，而不再需要其他的标准，故客观归责理论相比于传统过失犯理论，在判断过失犯的成立上也是更具体系性的。因此，我国仍有必要借鉴客观归责理论，对传统的因果关系理论和过失犯理论进行重塑。且这一重塑并不存在任何理论上的障碍，既不涉及犯罪论体系的转型——当然，这并不意味着犯罪论体系没有转型的必要——也无需舍弃司法实践的经验总结。而这种理论上的自觉转向也正是一种对刑事政策的正面回应——司法实践中，对客观归责理论的需求早已刻不容缓，亟待学理的支撑和给养。
五、补记：民意、以刑制罪与法教义学分析
林森浩故意杀人一案自案发至今已过去了将近三年。逝者如斯。然而，对于本案的讨论却始终没有销声匿迹，并且随着最高法院死刑复核结果的发布，又重新掀起了一番狂澜。但既有的讨论却大多是情绪化的，言说者往往是先形成了对“林森浩是否该死”的先见——这种先见可能与林黄二人的学历、性格、家庭背景有关，可能来自于言说者本人对死刑制度的观感，甚至可能夹带着言说者对我国司法环境的期许、漠然或不信任。这种来自于个人经验、感觉、经历的先见无疑是一种偏见，但同时也是人们正义感的外化。而言说者也正是在这种先见的基础上，极力去论说林森浩构成或不构成故意杀人罪。
然而，这些激辩大多局限在法政策的视野下，而没有进入到教义学的话语中。言说者潜在的逻辑其实是：为了量刑公正可以变换罪名。支持这一观点的学者往往会提出：“民众对刑事案件的思维是先看量刑，后看定罪。理性的民意应当在案件的判决中得到尊重。为了维护这种实质正义，可以突破罪名的界限。”无疑，这种“以刑制罪”的思考方式对于疑难案件的处理可能是具有一定启发性的，人们在处理具体案件时不可能也不应当抛开他们对正义的感觉。但是，基于罪刑法定原则的要求，“以刑制罪”的思考和正义感支配下的实质解释、价值判断都必须受到严格的限制，都不能脱离教义学分析的框架和法条文义的最大边界。即便已经形成了某种先见或预判，仍旧要回到构成要件之中，通过严格的教义分析得出最后的结论，而不能为了某种抽象模糊的正义感或所谓刑事政策的要求而放弃教义分析，一跃而至结论，为了量刑“公正”任意地变换罪名。
本文正是在此意义上尝试做出的一点努力。
