【全文】一、问题的提出
在中国，不作为犯的问题，其实就是不真正不作为犯的问题，其争议集中在“见死不救”是否构成故意杀人罪的问题上。对此，刑法理论和法院判决呈现出较大的差距。
就法院判例而言，近年来的一个普遍的倾向就是，将夫妻之间或者恋人之间的一方自杀、另一方见死不救或者特定情况下的见死不救、引起死亡结果的行为作为不作为的故意杀人罪处理。如2007年8月10日，甘肃凉州区村民刘某与妻王某在家中因琐事发生争吵，气愤不已的王某即服农药自杀。刘某没有当场阻止，亦没有送她去医院救治。后王某被他人送到医院后，因抢救不及时死亡。法院认为，刘某放任了王某中毒死亡结果的发生，其不作为行为已构成故意杀人罪，对其判处有期徒刑5年。又如，2007年5月25日中午，浙江省湖州市17岁的周某，因偷了自行车被失主颜某等人抓获。颜某等3人用扳手和石块殴打周某。周某为挣脱围殴，跳河逃跑，却因体力不支溺死。颜某等人见死不救，自行离去。后当地法院审理认定：颜某等3人负有救助义务却不作为，构成了故意杀人罪，分别判处颜、韩等3人有期徒刑3年9个月、3年3个月和有期徒刑3年缓刑4年。在这些案件当中，法院之所以判处被告人不作为故意杀人罪，理由是被告人对于被害人具有救助义务，能够履行该义务而没有履行，因此，构成不作为的故意杀人罪。
相反，刑法理论则采取了比较克制的态度。多数学者认为，虽说行为人在有义务且能够履行该义务时不履行，以致造成了危害结果可以构成不作为犯，但在法定义务之中，也有层次之分，具体来说，就是父子之间的赡养义务，或者夫妻之间的抚养义务之中，不包括救助生命的义务。因此，在夫妻或者恋人一方自杀，另一方不阻止或者不救助的场合，不能仅仅因为存在特定关系，就将不阻止或者不救助的行为认定为故意杀人罪。只有履行义务的行为能够与作为行为在价值上相当，具有等价性时，才能说行为人的行为构成故意杀人罪，否则充其量只能认定为遗弃罪。
确实，在法律明文规定有遗弃罪（《刑法》第261条）的情况下，将夫妻之间一方自杀、另一方见死不救的行为一概认定为故意杀人罪，显然是不合适的。那么，什么情况下可以将行为人的不救助行为评价为故意杀人罪中的杀人行为？对此，学者们似乎没有提出一个很明确的参考标准，这无疑使学者见解的说服力大打折扣。这种现实迫使我们有必要对中国刑法中的不作为犯理论进行反思。
下文将对中国刑法学者的有关不真正不作为犯的成立条件学说进行分析，然后试图对中国的不真正不作为犯的处罚范围提出一个可操作的限定标准。
二、相关学说及其评价
和日本一样，中国学说也认为，刑法上的犯罪，通常是以积极的身体动作即作为的形式来实现的，但是，侵害法益的效果也能以不为一定的被期待的行为即不作为的方式加以实现，如母亲不给婴儿喂奶导致婴儿死亡就是如此。只是这种以不为被期待的一定行为的方式侵害法益的行为，在处罚上，是按照作为犯的条款来进行的，而作为和不作为之间由于在结构上存在巨大差别—作为是主动引起侵害法益结果，而不作为是利用某种已经存在的因果关系来引起侵害法益的结果—，因此什么样的不作为才能被作为作为犯处理，值得研究。
（一）传统见解
对这个问题，传统见解认为，不真正不作为犯，尽管在形式上是按照作为犯的条款加以处罚的，看似作为犯的一种表现形式，但在本质上依然是不为一定作为义务而造成某种法益侵害结果的类型，属于不作为犯的一种，因此摆脱不了不作为犯的成立要件的限制。
按照中国刑法学的通常理解，所谓不作为犯，是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为，因而构成的犯罪。据此可以得出，所谓不作为的故意杀人罪，是指行为人负有阻止被害人死亡结果发生的义务，客观上能够履行该种义务而故意不履行，结果造成被害人死亡的情况。成立不作为的故意杀人罪，除在主体、主观要件方面符合中国《刑法》第232条所规定的故意杀人罪的一般要求之外，在客观要件上，还必须具备以下三个条件：首先，行为人负有阻止被害人死亡结果发生的特定义务；其次，行为人具有履行该阻止被害人死亡结果发生的能力和条件；最后，行为人由于没有履行该义务而造成了被害人死亡的结果。其中，以行为人具有阻止被害人死亡结果发生的特定义务最为重要，这是构成不作为故意杀人罪的前提。对于这些学者都没有异议。问题只在于，作为不作为犯的成立前提的作为义务的内容该怎么理解？
中国刑法学的通说认为，首先，不作为犯中的作为义务是法律上的义务，而不是伦理上的义务。其次，这种作为义务来自以下三个方面：一是法律的明文规定，二是职务或者业务上的要求，三是先行行为即行为人使某种合法利益处于危险状态的时候有义务消除该种危险。这种将作为义务在形式上分类、并予以列举的方式，在理论上被称为“形式的作为义务论”。其特征在于：使所谓作为义务这种发生法律效果的要件，其根据总是能在法规即法源中寻求得到。
但是，在以上述理论指导司法实践的时候，经常遇到以下三个问题：
首先，除了上面列举的作为义务的发生根据之外，是否存在其他的引起作为义务的发生根据。近年来，中国学者关于不作为犯的义务发生根据问题上，有扩张的倾向。如有的学者将先行行为产生的义务范围作了扩大理解，认为除了由于行为人的某种行为使法律所保护的合法利益处于危险状态时，行为人有消除该种危险状态的义务之外，行为人先行的法律行为所产生的作为义务，如基于签订合同行为所产生的法律义务、基于行为人的自愿承担行为而产生的义务，也包括在内。更有甚者，有的学者认为，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也是作为义务的发生根据
如果仅从字面上来理解，将公共秩序和社会公德要求履行的行为作为特定义务的发生根据，显然有违反不作为的特定义务只能是法律义务的原则之嫌。但是，若问“为什么要将作为义务的来源限定于法律的明文规定等”，就会发现要求扩大作为义务的发生根据的见解并不是无理取闹。因为，中国刑法中对于不作为犯（特指不真正不作为犯）的成立条件并没有做具体的规定，当然，对于不作为的义务来源问题也没有进行限定。既如此，为什么不可以将作为义务的发生根据做进一步的扩大呢？所以，在我们一再强调不作为犯中的作为义务必须是法定义务的时候，应当注意到，这一提法本身是有问题的，因为现行刑法中并没有对一不作为犯的义务根据做出明确规定。
其次，即便退一步讲，将作为义务限定于上述三种情况，仍然存在许多不明确的地方。如根据上述通说的见解，法律规定是作为义务的来源之一，宪法是法律规定之一，那么，宪法规定也是不作为犯的义务根据。如中国《宪法》第53条规定公民具有“遵守社会公德”的义务。如果按照该规定，则公民的“遵守社会公德”的义务就是法律规定的义务，行为人违反道德义务的行为，就是违反作为义务的行为。这种结论显然和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。同样，我们虽然可以从法律行为的角度，推论出先行行为是作为义务的来源之一，但是，先行行为的内涵如何、外延有多大，并没有一致的结论。就先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有“肯定说”、“否定说”和“折中说”。肯定说认为，既然违法行为都可以是先行行为，那么，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。相反地，否定说认为，先行行为不应包括犯罪行为，无论是故意犯罪还是过失犯罪，都不另负防止结果的义务，主张行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，否则，就会使绝大多数犯罪从一罪变为数罪。折中说认为，不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。或者说犯罪行为是否是先行行为，应基于罪责刑相适应的原则，以行为人所放任发生的危害结果能否为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可；超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重犯罪的，则具有作为义务。根据上述不同学说，有关不作为犯的处罚范围也不一致。
最后，即便有不履行上述作为义务的行为，也不能马上断定行为人的行为构成何罪。按照中国刑法学的通常见解，具有作为义务的人能够履行该义务而不履行，以致造成某种结果的，就成立不作为犯。[14]但这种理解是否适用于不真正不作为犯，还值得探讨。如《婚姻法》第15条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”但是，母亲不尽抚养子女义务，将婴儿抛弃的行为，并不马上就构成故意杀人罪；同样，反过来，在子女对父母不尽赡养义务，不给父母饭吃、不给衣穿，有病也不给医治，即便因此造成父母死亡的，也并不当然构成故意杀人罪，而是构成遗弃罪（《刑法》第261条）。同样的情况在有关放火罪的认定中也能看出。如《消防法》第5条规定：“任何单位、个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位、成年公民都有参加有组织的灭火工作的义务。”但是，任何公民和单位在能够履行这一义务而不履行时，并不当然构成放火罪，而通常只是按照该法第5章的规定，承担有关行政责任而已。同时，从中国《刑法》第133条的规定来看，行为人在交通肇事之后逃逸，不履行保护现场、向有关部门报警、保护受害人的义务，即便造成了被害人死亡的结果，也并不当然构成故意杀人罪，而仅仅是成立交通肇事罪的加重处罚形态而已。只有行为人在交通肇事之后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的，才可以故意杀人罪定罪处罚。
可见，中国刑法通说所主张的形式的作为义务论不仅在作为义务的发生根据方面存在不明确之处，而且也难以对司法实践提供实际的指导。
（二）现在的学说
由于以上问题的存在，从上世纪末开始，中国学者就开始尝试避开形式的作为义务论，而从不作为人与被害人之问的特殊关系，或者不作为人与侵害法益结果之间的关系出发，探讨作为义务的发生根据，这种方法被称为“实质的作为义务论”。其中代表性的见解有以下几种：
一是“支配行为说”。认为不真正不作为犯发生义务来源的实质标准是，行为人为防止结果的发生自愿实施了具有支配力的行为。即首先需要行为人实施了一个自愿行为，其次需要行为人自愿实施的行为具有防止结果发生的目的性，再次需要行为人自愿实施的行为具有支配力，即行为人控制了结果发生的进程。如在交通肇事逃逸的场合，只有在驾驶者为防止受伤的行人死去采取了抢救措施之后，又中途停止能够继续进行的抢救，并且控制了受伤的行人死亡的进程时，才能成立不作为的故意杀人罪。
这种观点避开了传统学说形式地看待作为义务的不足，完全从实质的立场来判断作为义务的发生根据，值得肯定。但是，批判意见认为，这种观点可能缩小不作为犯的成立范围。因为，这种观点强调自愿行为的目的性即“具有防止结果发生的目的”，但“我们看不出交通事故中的肇事者基于救助的意思而将被害人搬进车中之后又产生杀意将其弃置在人迹罕至的场合，与肇事者非基于救助意思而是直接基于逃避追究之意图将被害人搬进车内另移至他处，在结论上应当有所不同”。笔者也同意这种批判意见。上述学说最致命缺陷就在于，在不真正不作为犯的实行行为的判断上，加人了行为人的主观目的，从而导致行为判断上的任意性，对同样的行为作出不同的评价。
二是“两层级考察说”。认为不作为和作为在因果结构上和行为动量上存在差异，为了弥补这种差异，必须从两个方面努力，即只有通过对作为义务的层级程度和违反程度的限定，才能实现作为和不作为的等价值达到等置于同一刑法条文之下予以处罚的目的。详言之，作为义务的层级程度限定是不作为和作为等价值的要求，作为义务强而行为人不履行义务时，其社会危害性就重，不作为就能和作为等价值；作为义务违反程度的限定是不作为行为成立犯罪在量上的要求，只有在违反作为义务即不履行义务的程度达到严重程度时，消极不履行义务的不作为才等于积极侵害的作为行为。
但是，作为义务的层级程度和违反程度之间到底是什么关系，二者如何判断，并不清楚。按照上述观点的说明，判断作为义务的程度可以从作为义务与合法权益的关系的角度来进行，具体考虑法益面临侵害的危险性、法益对行为人具有依赖性、行为人对法益具有支配性；在判断作为义务的违反是否达到紧迫程度时，要考虑紧迫性即法益面临侵害威胁的危险程度，以及排他性即行为人支配权益的程度。但是，作者在说明“法益对行为人具有依赖性、行为人对法益具有支配性”时，其具体内容和有关排他性的说明在内容上基本上没有什么实质差别。实际上，具有高度作为义务者的不作为，就可以直接将其判定为不真正不作为，和作为犯等价值，按照作为犯的条款处理就够了，没有必要另外单独考虑违反作为义务的程度。违反作为义务的程度的判断，也取决于作为义务等层级程度，将二者区别开来，没有什么实际意义。
三是“区别情况具体判断说”。认为作为是以积极的物理力量设定原因，引起法益侵害的结果；不作为是不履行特定义务，不阻止侵害法益结果的发生。不真正不作为犯与作为犯等置的事实契机在于：这种“不阻止”与“引起”对危害结果的发生，在法律视野中具有同等的支配力。在不真正不作为犯中，直接导致结果发生的事实原因力以及不作为与结果之间的因果联系方式多种多样，因此，对等价性的判断也应区别情况具体分析。
这种观点看到了不作为和作为之间的区别所在，即作为是以积极的物理力量设定原因，引起法益侵害的结果；不作为是不履行特定义务，不阻止侵害法益结果的发生。但在把握不作为和作为之间的因果关系的差别上，没有找到合适的角度，即没有意识到不作为和作为在“现实具体地把握了引起结果的因果关系的发展流向”这一点上存在相同之处，因此，在不作为和作为的等价性的判断上，才出现了要根据具体情况加以判断的结论，从而把不作为与作为的等价判断弄得非常复杂。仔细考察可以看出，这种观点列举的几种具体类型存在相互重叠之处。如这种观点认为公安人员已查清被拘留审查的嫌疑人没有任何犯罪事实，却故意迟迟不予释放，就构成侵害在先型的不作为的非法拘禁罪。但是，这种观点后面又列举有一种所谓他因在先型的不作为犯，即利用自然原因、第三人或者受害人的非故意行为、行为人的先前行为的不作为犯罪类型，并且说这种类型的不作为犯的认定标准和其他类型的不作为犯的判断标准不同。但是，公安人员先将他人拘禁，查清被拘留审查的嫌疑人没有任何犯罪事实，却故意迟迟不予释放不正好就是利用行为人的先前行为的不作为犯的类型吗？另外，这种观点认为在所谓利用他人或者受害人的故意行为类型的不作为犯的场合，如“丈夫发现妻子上吊自杀而不阻止的场合属于不作为的帮助行为，不构成犯罪”的观点，也与目前中国司法实践的理解相差较远。
四是“先行行为说”。认为从因果关系的角度看，所谓作为与不作为的等价性，实际上是因果进程中原因力的相当、等价。当法益侵害的结果是行为人利用自然现象、被害人的故意、过失或者第三人的故意、过失行为产生的危险所导致的时候，由于其分担了现实法益侵害结果的原因力，因此，该种情形下的不作为就不可能再与作为行为等价。而只有基于自己故意或者过失行为导致保护法益面临危险的不作为才可能作为等价值性判断的资料；也只有基于该种情形下的不作为才可能与作为等价，成立特定类型的犯罪。换言之，只有行为人不阻止自己先前的故意或者过失的不作为所引起的侵害法益结果危险时，才能成立不真正不作为犯。
上述先行行为说重视先行行为和法益侵害之间的因果关联，意图通过事实判断来明确不真正不作为犯的处罚范围。但是，这种见解也有以下两个问题：一是理论体系存在前后冲突。先行行为说认为不作为不具有原因力，按照这种前提，应当否定不作为的因果性才对。但同时，先行行为说又从“价值观点”出发肯定了不作为犯的因果性，这样理解，存在前后冲突之处。二是会不当扩大或者缩小不作为犯的成立范围。先行行为说的基本意思是，不作为人只要具有故意或者过失的先行行为，其之后的不作为就要成立不作为犯。但这明显会扩大不作为犯的成立范围。如过失引起交通事故之后，行为人只要出于希望或者放任被害人死亡的心态逃离现场，就一律构成故意杀人罪。依此类推，在过失犯或者结果加重犯的场合，只要对防止结果的可能性或者发生结果具有认识，马上就要转化为故意的不作为犯；而且，教唆犯和帮助犯也马上要转化为不作为犯的正犯，这明显扩大了不真正不作为犯的处罚范围。相反地，如果说没有先行行为，就不成立不作为犯的话，反而使处罚范围过于狭窄。如在母亲饿死婴儿的案件中，在不喂食的不作为之前，由于不存在可能导致结果发生危险的原因设定行为（先行行为），所以，不成立不作为的故意杀人罪，这显然和通常的理解不一致。
以上是目前中国学界有关不真正不作为犯的成立范围的讨论，尽管还存在各种各样的不尽如人意之处，但上述观点表明，在中国，有关不真正不作为犯的成立范围的判断标准，也在从形式判断向实质判断的方向转变。总的发展趋势是，在维持不作为犯的本质是违反作为义务的基本理论的同时，又积极避开传统的列举作为义务的发生根据的方法，而试图对作为义务的发生根据做某种客观上的限定，换句话说，在维持作为义务违反说的本质前提下，将形式的作为义务内容形式化、空虚化，而从该不作为中，寻找对于结果具有某种直接关系的要素，并以此为根据，来对作为义务进行限定。从此意义上讲，不真正不作为犯的作为义务，已经从形式的义务转变为实质的义务了。
三、实质作为义务论的展开
在判断不真正不作为犯的作为义务时，不能仅考虑被害人与行为人之间所具有的法律规定、职务或者业务上的职责、先前行为等规范要素，更重要的是行为人与危害结果之间是否存在现实的支配关系或者排他的支配关系。只有在行为人现实、具体地支配了侵害法益的因果流向的场合，才能说该行为人的不作为构成作为犯。
众所周知，真正不作为犯的成立是以不作为者具有一定的作为义务为前提的。即便是不真正不作为犯，虽然从规范结构上讲，按照作为犯的条款处罚，具有作为犯的特征，但从存在结构上看，仍然是以行为人不为一定被期待的作为，换言之，是以行为人不履行一定的应当履行的义务为前提的，因此，在本质上仍然属于不作为犯。既然如此，通过对作为义务内容的考察来解决不真正不作为犯的问题的见解，在方法论上是妥当的。
从现实的立法中也可以看出，同样的不履行一定作为义务的行为，由于其法定的作为义务的程度不同，所成立的犯罪的性质也不一样。如不履行救火义务的行为，对于一般公民只是违反一般道德规范的行为，但是，对于负有特殊职责的人，如对于消防队员，则可能构成玩忽职守罪或者放火罪的帮助犯。还有，医生因害怕染上传染病而拒绝出诊，造成病人死亡的，只可能是懈于履行职责的行为，而不可能构成故意杀人罪；但是，医生在治疗病人的过程中，因某种情况而故意放弃救治，致使病人死亡的，则可能构成故意杀人罪。在上述救火例中，对于一般公民来说，其应当救火只是出于一般道德上要求，不具有法律强制性，因而不可能产生承担法律责任的后果；但是，对于消防队员来说，救火则是其职责上的要求，是法律上的义务，具有强制性，必须履行，不履行这种义务，必须承担一定的法律责任。在救治病人例中，医生的不出诊，即不履行应当救治病人的义务，只是违反医疗规则的行为，而对正在就诊的病人，医生则负有保护其生命安全的职责，在这种情况下，医生拒绝治疗，致使病人死亡的，则可能构成故意杀人罪。可见，在不同场合下，作为义务的程度不同，所构成的行为的性质也不一样。从这一意义上讲，是否成立不作为犯、成立何种不作为犯，完全取决于不作为人应当履行的义务的实质内容。
如前所述，在作为义务的实质内容上，中国目前存在两种研究方法：一是传统的、从行为人和被害人之间所具有的人身关系的角度加以探讨的研究方法，二是现在的、从行为人和所保护的法益之间的事实关系的角度加以探讨的研究方法。上述两种研究方法中，后一种研究方法更为合适。因为，不作为人和被害人的关系在很大程度上是由法令已经规定好了的，不遵守法律就是不履行法定义务，这就已经违法，因此，从不作为人和被害人的关系当中把握作为义务的实质内容就会将作为义务的判断和社会危害性的判断混为一谈。而且，从不作为人和被害人的关系中来探讨作为义务内容，其根本目的在于维持和保护各种既定的社会关系，这种既定的关系又是建立在社会伦理、社会期待或者相互信赖这样一些带有评价性的一般规则之上的，因此，在这种规则上研究作为义务内容，必然要回到作为义务的发生根据是法令、合同、先行行为等定论中去，不能解决现行的不作为犯论中所存在的问题。因此，现在，学者们在研究不真正不作为犯的作为义务的根据时，一般是倾向于从不作为和结果的关系中来研究作为义务的内容。因为，即便是在被害人对不作为人具有依存关系的场合，这种依存关系仍是建立在消除对被害人的利益侵害及其危险性，维持和发展这种利益的基础之上的。
笔者赞同这种从不作为人和结果的关系角度来研究作为义务实体内容的见解。如前所述，作为义务是有程度的，因此作为义务的内容也不相同。在不作为犯中，之所以认为某种不作为同作为具有相同的社会危害性，是因为该不作为人同被害人或者被害利益之间具有特别关系，在一般观念上，该被害人或者被害利益的存在或维持全部依赖于不作为人的行为，而不作为人对于被害人或者被害人利益的生存或者持续保护则是体现在及时消除已经产生的对被害人或者被害利益的实际危害结果上的。因此，只有从不作为人同被害人或者被害利益之间当时的具体情况的分析中，才能判断出不作为人应有的作为义务的内容。如从一般意义上讲，医生和患者之间是治疗和被治疗的关系，即医生具有救治患者的法定义务。但是，仅仅具有这种抽象义务，还不能说患者和医生之间具有维持生命的依存关系，只有在患者已经被送入医院，医生已经着手实施抢救治疗，患者的生命安危已经完全依赖于医生治疗的时候，才能说医生和患者的关系已经不是一般意义上的关系，而是一种具体的依存关系了。只有这种关系才能说明作为义务的实体内容，因此，研究作为义务的内容必须从不作为人和结果之间的关系中来探讨。
从不作为人和结果的关系中来探讨作为义务，也就是从结果的发生原因中来推断不作为人的作为义务，这里最大的难题是如何确定谁的不作为是导致结果发生的原因。因为在许多情况下，危害结果的发生是与众多的不作为因素直接相关的。
在刑法理论上，原因的确定一般是通过“结果的发生是谁的作为引起的”这样的归属原则来进行的，但是，不作为当中，由于其因果关系的表现形式与作为的场合不同，因此，在判断结果发生的原因时，是通过“结果的发生是谁的不作为引起的”这一原则来确定的。只要可以确认不为某一行为同结果的发生之间具有条件关系的话，便可以肯定不作为的因果性了。那么，如何确定不为某一行为同结果的发生之间具有条件关系呢？例如，甲带A去游泳，A因不谙水性而被淹死，当时，会游泳的A的父亲乙和行人丙两个人都同时看见A在水中挣扎而没有伸出救助之手。在本例中，如果以A的死亡是由于没有得到及时救助的话，则甲、乙、丙三人的不作为都可以确定为A死亡的原因。但是，如此本案中的不作为的归属主体就无法确定。假如认为A的死亡是因为去海里游泳的话，则带A去游泳的甲便负有保证A生命安全的责任，这样就可以确定A死亡原因的归属主体了。但是，在有的情况下，即使可以确定引起结果的条件，仍不能确定原因主体。如在饿死婴儿的事例中，假定不给婴儿喂奶是婴儿死亡的原因，则孩子的祖母、母亲以及周围的邻人都是死亡的原因，这当然是没有任何意义的。因此，在这种场合下，确定归属条件并不难，但是，确定归属主体，即谁的不作为构成不作为犯，这便是难题。在这里，确定归属主体的唯一条件是作为义务，即具有一定作为义务的人的不作为才能构成不作为犯的主体。从此意义上讲，不作为犯是一种身份犯。
刑法中的身份，按照一般的理解，是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或者人身情况，可以分为三种类型，第一种类型是事实身份，是指根据客观事实而形成的身份。如强奸罪的主体只能是男子，女性只能成为共犯，而不能成为正犯；同样，背叛祖国罪的主体只能是具有中国国籍的人，外国人和无国籍人不能成为本罪的犯罪主体。第二种类型是法律身份，是基于法律规定所形成的身份，如渎职罪的主体只能是国家工作人员，贪污罪的主体只能是从事公务的人。第三种类型是选择的身份，即国家根据法益保护程度的需要而确定的身份。这种情况在中国《刑法》第251条所规定的“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少数民族风俗习惯罪”中体现得格外明显。这两种犯罪，法律明文规定只有国家机关工作人员的行为才能构成。但在客观事实上，非法剥夺宗教信仰自由及侵犯少数民族风俗习惯的行为，一般的普通公民也能实施。也就是说，对于有身份和没有身份的人都能实施并能引起相同后果的行为，法律只处罚其中具有身份的人的行为。在这一点上，其与在不防止结果发生的众多行为中，只处罚具有作为义务的人的不作为的情况具有一致性。
那么，在第三种类型的身份犯中，为什么只有有身份的人的行为才能构成犯罪呢？除了有身份的人和没有身份的人相比，其行为的社会危害性更大之外，很难找到其他理由了。仍以中国《刑法》第251条的规定为例加以分析。一般认为，在本条之中，“国家工作人员滥用职权或者利用身份非法剥夺他人宗教信仰自由，其危害性广而严重”，“只有国家工作人员才可能滥用职权，进行较大范围的侵犯少数民族风俗习惯的活动，引起民族隔阂和纠纷，损害政府威信，造成较大的损害结果，而非国家工作人员不可能给民族团结造成很大的危害。”但是，我认为，除了上述理由以外，有身份者同无身份者相比，有身份者同某种被侵害的法益之间，具有更加亲密的关系，其行为更容易给法益造成侵害。因为，有身份的人同被保护的法益之间，关系更加紧密，而且这种关系是现实的、具体的。如在《刑法》第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪当中，“只有国家邮电部门的干部、营业人员、分拣员、接发员、投递员、押运员等，才负有与信件、电报、邮袋、包裹有直接联系责任，才能构成本罪的犯罪主体。非邮电工作人员或虽在邮电部门工作但不与邮件、电报接触的人员，则不能成为本罪的犯罪主体。”可见，在第三种类型的身份犯当中，之所以规定一部分特定的人才能成为犯罪主体，一方面是因为具有身份的人“以其在社会上或法律上因具有人的关系，取得地位或资格，而负担特定义务”之外，另一方面，是因为具有特定身份的人同某一特定法益具有很密切的关系。
但是，必须说明的是，这种身份犯中限定身份的要素并不能直接成为限定作为义务的要素，因为在身份犯中，身份只是代表人的一定人身情况或者资格，而在不作为犯中，并非只有具有一定地位者或者资格者才能成为作为义务人。例如，先行行为是基于一定的事实要素而成为作为义务根据的，但是从立法者创立身份犯这一制度当中，我们可以受到某些启发，即具有身份的人同某种被保护的法益之间具有密切关系，这可以帮助我们理解不作为犯中作为义务的本质。
如前所述，身份犯中的身份同所保护的法益的紧密性，是在同侵犯某种法益的立场上来把握的（身份犯的身份只有在危害事实发生之后的定罪量刑当中才会被考虑），而在不作为犯中，不作为者同所保护的法益之间的紧密性是在其与所维待的某种法益的方向上来把握的，即不作为者如果不为一定作为的话，就会发生危害社会的后果，换言之，不作为者已经具体地掌握了趋向发生结果的因果进程，即不作为者具体地、现实地支配着这种能够引起结果发生的因果关系。具体表现为，例如，母亲不给婴儿喂食便会造成婴儿生命权利的侵害。这一关系并非只是因为民法或者婚姻法中规定了亲子之间的抚养义务之后才有的，相反地，是因为存在只有母亲给婴儿喂食的行为才能维持婴儿的生命活动这一事实性要素，才有了上述法律规定。这种事实上的依存关系的产生，并非完全基于不作为者和被害人之间的人身关系，而是由于不作为人和结果之间在事实上存在一定的依赖关系。因此，笔者也同意从法益和不作为人之间的紧密关系出发，考虑作为义务的发生根据的见解。
从这种观点出发来考虑不真正不作为犯的作为义务的时候，可以说，首先，不作为人必须确实可以根据作为防止危害结果发生。不真正不作为犯之所以成为问题，是因为在引起结果方面，一定的不作为和作为具有同等程度的原因力，这一点，换个角度来看，就是要求行为人在事实上处于能够支配因果经过的立场，因此，在存在行为人实施一定作为就能确实防止危害结果发生的因果关系的场合，可以说，行为人具有成立不真正不作为犯程度的作为义务。因此，在见死不救的场合，即便实施积极作为、采取救护措施，也难以救活被汽车撞倒的被害人的话，尽管没有救助而导致了被害人的死亡，也应当将死亡原因归结于交通事故，而不能归之于他人的不救助行为。
那么，在什么样的场合可以说行为人处于实际上控制了因果关系的发展流向的地位呢？根据我国有关不真正不作为犯的研究成果和相关判例结论，在行为人将已经发生的危险实际控制在自己手中的时候，可以说行为人实际支配或者控制了引起结果的原因，其不作为应当构成故意杀人罪。
所谓“行为人将已经发生的危险控制在自己手中”，包含两方面的内容：
一是行为人处于实际支配侵害法益结果发生的地位。这种地位，是通过行为人有意反复连续实施支配结果的行为而形成的，其是形成实际支配因果关系的基础。如父母给刚出生的婴儿进行维持生命不可缺少的喂食行为，当然意味着和孩子的生存之间形成了事实上的依赖关系；毫无关系的邻居出于善 意帮助照看孩子的场合，也可以说和孩子的生存之间形成了事实上的依赖关系。因此，一旦孩子在因为没有被喂食而衰竭具有生命危险，那么处于控制结果发生原因状态的人，就具有作为义务。相反地，医生或者消防队员等职务或者业务上负有某种职责的人，尽管从抽象的职责立场上看，具有救死扶伤或者灭火的职责，但在没有亲赴医疗或者火灾现场的时候，就不是处于实际控制引起结果的原因的地位，彼时其所具有的法定义务还只是一种抽象的义务，无论如何不能认为是成立不真正不作为犯所要求的具体的现实的作为义务。
同时，这种对结果的实际支配，还必须具有排他性。这里所谓的排他性是指行为人在对结果进行控制之后，其他人便无法干预，因而形成的对结果的独一无二的控制地位。如对无依无靠的孤寡老人，出于善意而对其进行抚养，由于这种抚养关系的存在，就形成了事实上的排他关系。在交通肇事之后，肇事者将被害人搬入车内，将车开走，这种情况下，也排除了其他人对被害人进行救助的可能性。事实上的排他性关系，在受空间影响的情况下，比较容易确认，如在车内、室内等，但也并不限定于此。如父亲带着孩子在公园里散步等，也具有这种关系。因为这种场合，社会一般观念排除了父亲以外的其他人对孩子的支配。从这种意义上说，所谓排他性支配，就是独自对因果进程进行支配。如果这种因果关系不能由行为人独自进行支配，尚有其他人能够进行支配的话，则不能说形成了结果支配关系。中国刑法学的通说认为，遗弃婴儿和老人（神志不清、行动困难的老人）是构成遗弃罪还是故意杀人罪要具体分析，如将上述被害人遗弃在容易被人发现的地方（如车站、别人家门口等），便于及时得到救助的，仍然应当以遗弃罪论处；如果将上述被害人遗弃在野兽出没的深山偏野或者很少有人的冰天雪地，便应以故意杀人罪论处。这里的分析，便是采用了排他性的见解。在车站或者别人家门口，老人或者小孩容易得到救助，当然不具有排他性支配；但是，野兽出没的深山偏野或者很少有人烟的冰天雪地，将老人或者小孩遗弃在那里，除了行为人自己可以支配被遗弃者的死活之外，其他人是无能为力的，因此，可以说行为人对结果的发生具有排他性支配。
二是对于结果的发生而言，行为人事实上处于控制危险源的地位的场合。这种对危险源的控制地位，不是行为人有意形成的，而是由于行为人的身份或者社会地位等规范要素的要求而形成的。该种场合下的作为义务的认定，以该危险源正现实地对被害人造成某种危险为前提，而不是以存在某种抽象的规范要素为前提。如管理危险物品或者设备的人，在因为疏于履行职责而对被害人造成现实危险的场合，就有作为义务，故意不履行该种义务造成严重后果就必须承担作为犯的刑事责任。如公园的管理人员，看见逃出笼子的老虎正在咬游客，能够制止而不制止的时候，就成立故意伤害罪；旅馆的经营者，尽管发现旅馆的设施漏电有起火危险，但心想起火也无所谓，于是放任不管，结果导致多人死伤的场合，经营者就要成立放火罪。同样，对具有监督危险行为义务的人而言，也同样如此。能够制止他人故意或者过失实施的违法行为的人，在对他人负有监督义务的场合，能够以不作为的方式成为他人的正犯或者共犯。当然，这种情况下，必须慎重判断。如五岁的小孩在放火烧人家的房子的时候，父亲看见而故意不制止就成立放火罪；但银行的保管人员，在盗窃犯进来的时候，因为害怕，假装睡着没看见，以致罪犯顺利地将金库中的东西拿走，就不构成盗窃罪，而是构成玩忽职守罪。另外，在不可罚的先行行为的场合，即行为人由于自己不可罚的先行行为而使他人处于危险状态，行为人具有消除该种危险的义务，能够履行该种义务而故意不履行，以致引起了严重后果的，成立不真正不作为犯。如过失将他人锁在房子里，事后尽管发现了自己的失误，但故意不将他人放出来，就成立非法拘禁罪；不小心将他人推入水中，但事后故意不采取救助他人的措施，以致他人被淹死的，行为人构成故意杀人罪。
在中国的司法实践当中，对于见死不救行为的处理之所以争议极大，往往就是因为在不作为犯的作为义务的理解上出现了偏差。如夫妻或者恋人吵架之后，一方上吊自杀，而另一方漠然置之、放任不管，结果上吊者死亡，对于不救助者，中国的法院常常是以故意杀人罪来处理的。这种场合下夫妻或者恋人之间是不是具有相互救助的义务，成为争议的焦点。在笔者看来，之所以存在这种争议，主要是因为，中国迄今为止的不作为犯论在成立要件上，仍然是以形式的作为义务论为判断不作为犯成立前提，但若从实质上考虑不作为犯的成立条件，即为什么夫妻之间、父母子女之间具有相互救助义务的话，情况可能就完全不同了。如果说行为人处于能够控制法益侵害结果发生的因果进程的地位而不制止就能将该不作为评价为作为的话，那么恋人之间到底有无道义上的救助义务或者夫妻之间的相互扶助义务当中是否包括救助生命义务的争论，就变得无关紧要了。在上述案件当中，二人之间的争吵是引起一方自杀的重大原因；争吵双方存在密切关系，社会一般人对其中一方救助他人存在期待；在相对封闭的环境即家里自杀，不可能期待其他人前来救助；行为人当时也很容易阻止他人自杀。尽管从上述因素来看，似乎可以说，行为人支配了被害人的生命，可以认定为故意杀人罪。但是，按照这种理解，就会得出：处于婚姻或者恋爱关系中的人，要时时注意不能让对方自杀，否则要承担故意杀人罪的责任；进一步地说，对于任何一个闯到自己家里自杀的人，行为人必须救助，否则要构成故意杀人罪。这种结论显然是不合理的。实际上，上述观点当中忽视了行为人在当时只是见危不救这一要素。从因果关系的角度来看，这种不阻止他人自己引起生命危险的行为和自己主动引起他人生命危险的故意杀人不能同日而语，将前者认定为故意杀人罪，显然不合适。在中国刑法没有规定见危不救罪的现实之下，对上述不救助行为，从行为人和死者之间存在夫妻或者恋人关系、二人之间的争吵是引起一方自杀的重大原因等事实来看，可以将其评价为没有履行扶养义务的行为，考虑构成中国《刑法》第261条所规定的遗弃罪，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，而没有必要作为故意杀人罪处理。
根据以上道理，我们再对以下案例进行探讨。洪某驾驶出租车在大街上揽客，何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上车，说是自己撞伤的，要求洪某驱车前往医院抢救。当车行驶10分钟之后，何某要求停车，找借口离开。洪某等候30分钟后，见已经到了深夜，就怀疑何某已经逃逸，便将重伤老人弃于附近大街。第二天交警发现老人尸体，经法医鉴定是失血过多而死亡。检察机关以故意杀人罪对何某和洪某提起公诉，法院最后对何某作了故意杀人的有罪判决，宣布洪某无罪。笔者认为，法院的判决是妥当的。在上述案件当中，就出租车司机洪某而言，尽管被害人身在其车厢之内，在事实上他对于被害人的生死具有排他性支配，但是这种排他性支配的取得并不是基于洪某本人的意愿而形成的，而是由于乘客何某带人上车这种极为偶然的原因形成的，实际上，就像是自己的院子里突然有一个受伤的人闯进来了一样。同时，对于被害人之死而言，洪某也不具有控制危险源的地位。控制危险源地位的形成，必须是基于法律规定、职务、职业的要求或者是先行行为的要求。在本案当中，出租车司机在法律上并没有救死扶伤的义务，同时被害人所处生命垂危的危险状态也不是出租车司机本人的先前行为所造成的。因此，本案当中，出租车司机的行为尽管在道义上应当受到强烈谴责，但是和自己主动剥夺他人生命的杀人行为相去甚远，不构成故意杀人罪。
总之，成立不真正不作为犯，必须立足于实质的作为义务论的立场，从行为人和被害法益之间的关系的角度来考虑。只有在不作为人和结果之间具有紧密的防止结果发生的关系，即不作为人将面向结果的因果发展掌握在自己手中，现实、具体地支配了因果经过的情形下，才能说行为人具有成立不真正不作为犯的义务，其不防止结果的不作为和故意引起结果发生的作为之间等价。
