一、案件基本情况
1、原审判决主要内容
公诉机关：C庆市Y川区检察院。
原审被告人杨某平，陈某强等八人。
原审判决认定，2016年10月，被告人杨某平、陈某强、肖X鹏、邹H、唐D国、苏G碧、刘J、郭R忠被告人以共同出资、利润平分的方式，在C庆市Y川区协信星光广场二楼合伙开设一家名为“野狼谷动漫城”的游戏室，并约定由杨某平、陈某强、肖X鹏、邹H四人负责日常经营。同年年底为增加经营收入，八被告人商议再次共同出资购买具备赌博功能的游戏机供他人赌博。2017年1月，被告人杨某平、陈某强、购进八台“八仙过海”及一台“鱼儿机”投放到游戏室内经营。该设备均具备设置有退分的功能，操作人员可以退分换取现金。
2017年4月5日公安民警在八被告人开设的“野狼谷动漫城”游戏室内当场査获上述八合“八仙过海”游戏机及一台大型“鱼机”（具备八套操作基本单元，其中七套完好无损一套损坏，可同时供七人单独正常操作使用）赌资8400元、上分卡两张，并当场抓获被告人杨某平、陈某强，二人到案后如实述了上述犯罪事实。该八台“八仙过海”游戏机及“鱼儿机”被相关部门认定为十五台具有赌博功能的游戏设施设备，另公安机关还扣押了该动漫城用于监控的电脑主机及显示屏各一台。
2017年4月10日，被告人邹H、唐D国、苏G碧、刘J四人到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实；次日，被告人肖X鹏、郭R忠到公安机关投案,并如实供述了上述犯罪事实.
2017年6月15日，被告人杨某平、陈某强、肖X鹏、邹H、唐D国、苏G碧、刘J、郭R忠向公诉机关各退出违法所得20000元，共计160000元,各缴纳罚金10000元。
2017年6月，被告人杨某平在其辩护人，被告人陈某强、肖X鹏、唐D国、苏G碧、刘J在值班律师在场的情况下，签署了认罪认罚具结书，公诉机关建议对该六被告人判处有期徒刑六个月，适用缓刑，并处罚金10000元。六被告人对此无异议。
上述事实，被告人杨某平、陈某强、肖X鹏、邹H、唐D国、苏G碧、刘J、郭R忠在开庭审理过程中亦无异议，且当庭认罪,并有受案登记表、立案决定书、常住入口信息表、刑事判决书、释放证明书、抓获经过、情况说明、现场勘查笔录及刑事照片辨认笔录及刑事照片、扣押清单、发还物品清单、提取、扣押笔录、辨认笔录，证人余C春、黄Y田、刘H、徐XX、刘C荣等人的证言，被告人杨某平、陈某强、肖X鹏、邹H、唐D国、苏G碧、刘J、郭R忠的供述及电子游戏设施设备认定意见书等证据佐证，足以认定。
一审法院根据上述事实及公诉机关的量刑建议，判决：被告人杨某平、陈某强、邹H、唐D国、苏G碧、刘J犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金10000元；判处被告人肖X鹏、郭R忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元（被告人肖X鹏、郭R忠因有犯罪前科，故未适用缓刑）。
2、C庆市检察院第五分院刑事抗诉书的主要抗诉理由
原审被告人在审查起诉期间已经向检察机关退出违法所得2万元，共计16万元，原审判决对此也予以认定，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项及第二条第二款第（一）项之规定：违法所得计达到5000元以上的构成开设赌场罪；违法所得达到上述标准六倍以上的，应当认定为刑法开设赌场罪的“情节严重”，原审被告人已经退赃16万元，属于开设赌场罪的“情节严重”，并且还有新证据予以进一步证实。
3、C庆市Y川区检察院在再审程序启动后，制作了《变更起诉决定书》，并在再审开庭审判长宣读《再审决定书》后，进行了宣读，我作为陈某强的辩护人当庭提出了质疑、反对。
4、经过据理力争，法院对杨某平、陈某强等人再审均被判处缓刑，未被判处实刑。
二、辩护词
原审被告人陈某强开设赌场再审案辩护词
审判长、人民陪审员：
本人李后兵，北京广衡律师事务所律师，依法担任开设赌场案原审被告人陈某强的辩护人，根据原审在案证据及检察机关提交“新证据”、事实和相关法律，辩护人认为，检察机关关于原审被告人杨某平、陈某强等人开设赌场案的抗诉不能成立，原判决应予维持，具体辩护意见如下：
一、关于检察院抗诉不能成立的意见
（一）支持抗诉的“新证据”均不具备证据能力。
1、支持抗诉的原赌场工作人员《账本两页》（复印件），不具备刑事证据能力，不能作为再审的证据，更不能作为定案的根据。
理由如下：
根据C庆市人民检察院第五分院《证据目录》（渝检五分院刑抗诉证据[2018] 1号）中《账目》内容“原件已销毁，打印于执法办案系统，打印属实。2018.8.9（加盖：‘C庆市Y川公安分局C食派出所’公章）”
公诉人当庭也表示，《账本两页》没有原件。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第71条第1款规定：“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。”
《公安机关办理刑事案件程序规定》第230条第1款规定：“对查封、扣押的财物及其孳息、文件，公安机关应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得使用、调换、损毁或者自行处理。”
2017年4月5日公安机关在野狼谷动漫城现场提取、扣押了《账本两页》的原件，因此《账本两页》是有原件的，《账本两页》也不应该被销毁，销毁《账本两页》这个书证没有任何法律依据和理由。
称《账本两页》被销毁系故意隐匿证据的行为，《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）将严禁隐匿证据上升为防止冤假错案的底线行为。
2、支持抗诉的“新证据”：原审被告人杨某平、原审被告人陈某强、原审被告人王鹏、原审被告人李华的补充供述、证人赵美美的证言，系非法证据，不具备证据能力，应予排除，同时这些“新证据”也不属于《最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第三条新证据，不能作为支持抗诉的“新证据”，具体理由如下：
①这些证据属于非法证据。非法侦查行为排除规则，是刑事非法证据基本规则。C庆市Y川公安分局C食派出所、C庆市Y川区人民检察院无权对刑事诉讼程序已经终结的案件再进行侦查，违法侦查取得证据属于非法证据。
以询问的方式对获取原审被告人的笔录，并作为再审程序中继续指控原审被告人证据，因此，对C庆市Y川公安分局C食派出所及C庆市Y川区人民检察院对原审被告人进行询问并制作询问笔录的行为，在性质上属于侦查行为。
刑事立案是刑事诉讼活动的开始，是刑事诉讼的必经阶段，只有刑事立案后，侦查机关才可以依法进行侦查。C庆市Y川区人民法院（2017）渝0118刑初433号刑事判决生效后，原审被告人开设赌场刑事案件的刑事诉讼程序就终结了。在刑事诉讼程序终结后，C庆市Y川公安分局对该案就不再有侦查的职权，C庆市Y川区人民检察院对该案也不存在退回补充侦查的职权。因此，C庆市Y川区人民检察院在原审诉讼程序终结后，要求C庆市Y川公安分局C食派出所通过侦查的方式补充证据没有法律依据，C庆市Y川公安分局C食派出所根据C庆市Y川区人民检察院的要求进行侦查补充证据，也没有法律依据。
刑事诉讼法对侦查、审查起诉、补充侦查、已经有明确的规定，并且给予了侦查机关、检察机关充分的时间履行侦查、控告的职权；如果在司法权作出的评判发生法律效力之后，仍然允许侦查机关、检察机关可以随意、随时启动侦控程序，势必使公民权利处于长期的不确定、不安定的状态，也与严格遵守法律程序原则的刑事诉讼基本规则相悖。
②C庆市Y川区人民检察院在再审程序中提交的《询问笔录》同时也属于通过欺骗的方式取得的证据。
原审诉讼程序已经终结，并且原审判决已经执行完毕，对于原审被告人和普通社会公众来说，原审被告人开设赌场罪这个案件已经案结事了，对于原审被告人及普通社会公众来说，原审被告人的身份不再是犯罪嫌疑人，不再是刑事被告人。
C庆市Y川公安分局C食派出所及C庆市Y川区人民检察院找原审被告人、证人赵美美谈话的根本目的是继续对原审被告人进行刑事追诉。
对已不是犯罪嫌疑人，刑事被告人的原审被告人继续进行刑事追诉，必须按照《刑事诉讼法》的规定，履行告知诉讼权利程序，并且应制作《讯问笔录》，而不是《询问笔录》，《询问笔录》适用于询问证人，询问被害人，C庆市Y川公安分局C食派出所及C庆市Y川区人民检察院找原审被告人谈话时，用《询问笔录》的方式记录谈话内容，必然造成原审被告人主观上确定其不再是被追诉对象，原审被告人在主观上也肯定会认为不会再有刑事诉讼程序的在其身上发生。
当事人、证人在不同法律程序中的诉讼权利、义务是不同的，同一个人在不同程序中陈述同一件事情，因其陈述时的具有不同的权利义务，叙述事实时会有所取舍。
C庆市Y川公安分局C食派出所及C庆市Y川区人民检察院找原审被告人谈话前，未未按照《刑事诉讼法》履行告知程序，并且制作了《询问笔录》的行为，本身就是欺骗行为，不能保障原审被告人的权利。
③原审被告人杨某平、原审被告人陈某强、原审被告人肖X鹏、原审被告人邹H的补充供述、证人赵美美的证言不属于新证据。
《最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第三条，对新证据作了明确的界定，赵美美证言及杨某平等原审被告人的询问笔录不属于该条规定的新证据。
《最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第三条规定：“本规定所指的新证据，是指具有下列情形之一，指向原起诉事实并可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据：
（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；
（二）原判决、裁定生效前已经发现，但由于客观原因未予收集的证据；
（三）原判决、裁定生效前已经收集，但庭审中未予质证、认证的证据；
（四）原生效判决、裁定所依据的鉴定结论，勘验、检查笔录或其他证据被改变或者否定的。”
对照上述规定，原审被告人杨某平、原审被告人陈某强、原审被告人肖X鹏、原审被告人邹H的补充供述、证人赵美美的证言不属于新证据。
3、支持抗诉的C庆市公安局物证鉴定中心《鉴定书》不具备刑事证据能力（资格），也不属于新证据，不能作为再审定案的根据。
具体理由如下：
①送检的检材《账本两页》复印件，不是合法证据，不能作为定案的根据，根据不合法的证据作出的鉴定书，也不可能合法。
②鉴定依据《账本两页》是复印件，根据复印件不可能作出正确、科学的鉴定意见。
人的书写习惯包括书写笔顺，书写轻重等特性，复印件在复印过程中会产生变形，复印件也可能被编制，并且，复印件无法体现人书写习惯中书写轻重的特性，因此，根据复印件进行鉴定，不可能作出正确、科学的鉴定意见。
③未按照确定的鉴定技术规范进行鉴定
《鉴定事项确认书》约定事项“一、鉴定方法/技术规范”选择的GA/1449-2017作为鉴定的技术规范，而《鉴定书》中描述又是按照GA/1313-2016进行鉴定的，前后矛盾。
④《公安机关鉴定人登记管理办法》第8条第1款规定：“公安机关鉴定机构的鉴定人，经登记管理部门核准登记，取得《鉴定人资格证书》，方可从事鉴定工作。”
《鉴定书》中对鉴定人的描述为“助理工程师”“工程师”，而“助理工程师”“工程师”属于技术职称，并非鉴定人资格，《鉴定书》未附鉴定人资格证书，不能确定鉴定人是否有鉴定人资格。
⑤《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”
但《鉴定书》除了鉴定人梁勇、王孟签字外，还有授权签字人刘奠东签字，充分说明《鉴定书》违背了鉴定人独立鉴定的规定，未参加鉴定的高级工程师作为授权签字人，对鉴定意见也存在影响。
⑥《鉴定书》不属于《最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第三条新证据。
（二）对原判决提出抗诉，违反司法诚信，有悖司法伦理，严重损害司法公信力。
1、原审被告人基于对C庆市Y川区人民检察院的信任，为换取依法从轻从宽处理，认罪认罚，并按C庆市Y川区检察院的要求故每人拿出20000元；但C庆市Y川区人民检察院将随后据此又指控应对原审被告人从重处罚，违背基本司法诚信和司法伦理。
诚信是法治的基本价值,司法人员要实事求是,以正直诚实的态度去办案。要通过自己的司法活动,唤起人们对法律的信仰。司法工作中讲诚信,最重要的是要言而有信。如果司法机关和司法人员都不讲诚信，司法机关将没有公信力可言！
2、对原判决提出抗诉，有悖认罪认罚程序的司法宗旨。
认罪认罚司法宗旨之一，就是通过案件的繁简分流，节约司法资源，让有限的司法资源集中在重大疑难复杂的案件上。本案不属于重大疑难复杂案件，在C庆市Y川区人民检察院的建议下，原审被告人认罪认罚，一审判决作出后，原审被告人当然地认为案结事了。但一审判决作出后，C庆市Y川区人民检察院又启动抗诉程序，这样的做法，完全背离了认罪认罚程序节约司法资源的司法宗旨。
3、Y川区检察院通过“欺骗取证”的方式获得的所谓原审被告人“退出违法所得20000元”，是违法的，无效的，不能作为指控原审被告人证据。
C庆市Y川区人民检察院在审查起诉期间，向原审被告人提出“认罪认罚”、以换取 “从宽处理”，原审被告人才按照C庆市Y川区人民检察的要求退出所谓的“违法所得”20000元。
如果C庆市Y川区人民检察院告知原审被告人，你们退出的20000元，将成为指控原审被告人从重处罚证据，原审被告人必然不会按照Y川区检察院的要求退出“违法所得”20000元。
现在，C庆市Y川区人民检察院在原审判决生效，并且原判刑罚已执行完毕，将原审被告人按照C庆市Y川区检察院要求退出的20000元作为应当对原审被告人从重处罚的证据，充分说明C庆市Y川区人民检察院存在“欺骗行为”，C庆市Y川区人民检察院的取证行为属于通过“欺骗”的方法收集证据，是违法、无效的。
二、C庆市Y川区人民检察院在审判监督程序中的变更起诉违法无效。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条规定的变更起诉，是指一审公诉案件中的变更起诉。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条：“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”
本案是检察院抗诉引起的再审案件，根据上述规定，应重点针对抗诉和决定再审的理由进行审理，再审审理要解决的问题是抗诉和决定再审的理由是否成立，原判决认定的事实和适用法律是否正确。因此，审判监督程序中，不存在检察院起诉和变更起诉的问题。
C庆市Y川区人民检察院在审判监督程序变更起诉，没有法律依据，不具有法律效力。
三、原审在案证据及“新证据”均不能证明原审被告人开设赌场达到“情节严重”的程度，原判认定原审被告人每人向公诉机关退出“违法所得”20000元，并不是从刑事证明角度对违法所得数额的认定。
1、原判决根据认罪认罚从宽原则，采纳C庆市Y川区人民检察院的量刑建议，作出的判决结果正确，依法应予维持。
原判认定原审被告人每人向公诉机关退出“违法所得”20000元，并不是从刑事证明角度对违法所得数额的认定。
因原审是走的认罪认罚程序，原判决的量刑也是按照C庆市Y川区人民检察院量刑建议判决的，原审被告人对原判决的判决结果没有意见，故原审被告人不存在上诉的问题。但并不表示原审被告人向公诉机关退出的20000元应当认定为违法所得，从刑事证明角度无法认定原审被告人违法所得的准确数额。
理由如下：
第一、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）中有两个概念“违法所得”或“违法所得数额”与“非法经营数额”，说明该司法解释赋予了“违法所得”、“违法所得数额”与“非法经营数额”不同的法律含义，“违法所得”与“非法经营数额”是不能等同的。
第二、原审被告人每人拿出20000元，并不代表这两万元就是违法所得数额。
因为野狼谷动漫城确实有具有赌博功能的游戏机，C庆市Y川区检察院要求原审被告人认罪认罚，并且表示原审被告人拿出20000元后，将建议从轻处罚，适用缓刑。原审被告人基于对C庆市Y川区检察院的信任，故每人拿出20000元，是为了换取依法从轻从宽处理，并不代表原审被告人认可这20000元是违法所得，根据原审在案证据及所谓“新证据”也不能确定这20000元就是违法所得。
具体理由如下：
1、原审被告人回答的野狼谷动漫城设置赌博游戏机后获得的利益和分得的钱，一定是包含合法游戏机的经营收入的。
原审在案证据中对原审被告人的《讯问笔录》关于非法获利部分的讯问，都存在“暗示问供”的情况。
对这个问题，讯问人员一般问“你们动漫城设置赌博机期间共非法获利多少钱？”“你们野狼谷游戏室设置赌博机开始营业至今被查获为止，你们一共非法获利多少钱？”
讯问人员的提出的问题中就已经包含答案，也就是说野狼谷动漫城从设置赌博机至公安机关查获为止获得的经营收入都是非法收入。因为野狼谷动漫城合法游戏机和赌博游戏机没有分开经营，设置赌博游戏机后，合法的游戏机也在经营的，设置赌博游戏机后野狼谷动漫城的经营收入中也包含合法游戏机的经营收入。讯问人员把野狼谷动漫城的经营收入全部设定为非法收入，并包含在所提出的问题中，这种讯问方法本身属于“指供”、“诱供”，是违法的。
2、原审在案证据中，并没有任何客观证据对野狼谷动漫城的赌博机经营收入和合法游戏机经营收入进行区分。
由于野狼谷动漫城合法游戏机和赌博游戏机没有分开经营，原审被告人也无法区分合法游戏机的经营收入与赌博游戏机的经营收入。
因此，原审被告人回答的野狼谷动漫城设置赌博游戏机后获得的利益和分得的钱，一定是包含合法游戏机的经营收入的。
3、原审在案证据及所谓“新证据”不能证明原审被告人开设赌场达到“情节严重”的情形。
“事实清楚，证据确实、充分”是我国刑事诉讼的证明标准。
要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，以下两个方面的问题必须得到解决：
①证据之间以及证据与案件事实之间不存在矛盾，或者矛盾得到合理排除。
原审被告人关于设置赌博机后的分得的钱，是经营收入，不是违法所得。
原审被告人对设置赌博机后的分得的经营收入种赌博机的经营收入的多少的供述均使用的“大约”、“估计”等推测性的语言，且原审被告人之间关于设置赌博机后经营收入多少均存在较大差异、矛盾，该矛盾不能合理排除，也没有其他客观性证据与原审被告的供述相互印证。
②综合全案证据，公诉机关所称达到“情节严重”，并不能排除合理怀疑，不能得出“情节严重”的唯一结论。
野狼谷动漫城设置赌博游戏机后，合法游戏机的经营收入也存在增长甚至增长较多的情形，根据原审在案证据及所谓的“新证据”，不能排除合法游戏机经营收入在设置赌博游戏机经营收入增长甚至增长较多的情形。
检察机关对被证事实需要达到排除其他可能性的程度，也就是将其他各种可能性都应予以排除，反过来，如果综合全案证据仍然认为存在其他可能性的，就应作出“事实不清、证据不足”的认定。
综合全案证据，不能排除在设置赌博游戏后合法游戏机的经营收入增长甚至增长较多的情形，因此，指控原审被告人开设赌场“情节严重”事实不清，证据不足。
综上2点，从刑事证明的角度，是无法证明野狼谷动漫城设置赌博游戏机后赌博游戏机的经营收入的，故原审被告所说设置赌博游戏机后截止公安机关查获时止分得的钱，无法认定为赌博游戏机的经营收入，更无法认定为违法所得。
根据“存疑有利于被告”的刑事司法原则，原判决未对野狼谷动漫城设置赌博游戏机后的违法经营收入及原审被告人的违法所得进行直接认定，符合法律规定。
综上，辩护人认为，检察机关关于原审被告人杨某平、陈某强等人开设赌场案的抗诉不能成立，原审根据C庆市Y川区人民检察院的量刑建议作出的判决并无不当，应予维持。
以上意见，请合议庭在合议时给予充分考虑。
辩护律师 李后兵
二〇一九年七月一日
