问题提示：
1.如何准确认定“以借为名”的受贿行为？
2.受贿人收受行贿人出具的“借据”，至案发时也没有兑现，应如何认定行为的犯罪形态？
【要点提示】
认定借款是否属于“以借为名”的受贿行为，应根据国家工作人员与出借方的主观心态、客观行为等方面，判断双方的真实意思表示以及所谓出借行为的本质。受贿人收受行为人出具的“借据”并未实现对贿赂款项的实际控制，后因案发而未实际获得贿赂款项，属于因意志以外的原因致犯罪实际结果没有发生，应当认定为受贿罪未遂。
【案例索引】
一审：广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法刑二初字第84号（2011年12月13日）
【案情】
公诉机关：广州市人民检察院
被告人：杨某某，原系中共广东省茂名市委常委、茂名市人民政府常务副市长。
广东省广州市中级人民法院经公开审理查明：
1.受贿事实部分。1992年至2009年，杨某某在担任广东省茂名市电白县人民政府副县长、县长、县委书记、茂名市人民政府副市长、常务副市长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共折合人民币1048.5658万元、港币200万元：（1）2007年初，杨某某提出向柯某某和黄某某借款。为与杨某某搞好关系以便得到生意上的关照，柯某某和黄某某以支持杨某某竞争茂名市市长的名义，分别送给杨某某港币100万元，共计港币200万元。（2）2008年年底至2009年年初，杨某某接受茂名市博汇投资有限公司总经理黄某某的请托，利用担任茂名市常务副市长的职务便利，为解决茂名市博汇投资有限公司受让的土地使用权的权属等问题提供支持和帮助。为此，黄某某向杨某某承诺待该项目完工后给予杨某某人民币500万元，并于2009年5月出具了向杨某某借款500万元的借据一张交给杨某某。直至案发，黄某某仍未向杨某某给付500万元现金。（其余受贿事实略）
2.巨额财产来源不明部分（略）。
广东省广州市人民检察院以被告人杨某某犯受贿罪、巨额财产来源不明罪向广东省广州市中级人民法院提起公诉。
【审判】
广东省广州市中级人民法院经一审审理认为，杨某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。杨某某的财产明显超过合法收入，差额特别巨大，杨某某不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。杨某某犯受贿罪、巨额财产来源不明罪两罪，依法应予数罪并罚。杨某某收受500万元借据的受贿行为属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。杨某某归案后，检举揭发他人涉嫌重大职务犯罪的线索，经查证属实，有重大立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八百万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币八百万元。二、没收被告人杨某某的赃款，上缴国库（略）。
宣判后，被告人杨某某表示服判，不上诉。公诉机关表示接受该判决结果。该案判决已发生法律效力。
【评析】
（一）如何准确认定“以借为名”的受贿行为
本案中，杨某某以借款为名收受了柯某某、黄某某各100万元港币借款。杨某某一直供述自己是向柯某某、黄某某借款，而证人柯某某、黄某某亦证实当时杨某某确实是向他们提出借款。对此，辩护人提出杨某某收受柯某某、黄某某各100万元港币的行为只是借款，因没有承诺谋取利益，不是受贿。表面上看，杨某某与柯某某、黄某某之间似乎形成了一种形式上的民间借贷关系。但这种“以借为名”索要钱财的行为实际上是权钱交易，双方假借民间借贷、借用财物等合法形式来掩盖行、受贿本质的一种新型受贿犯罪手法。司法实践中，这种形式的受贿行为区别于传统贿赂犯罪，具有较强的迷惑性。
2003年最高人民法院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。”同时，《纪要》还指出，在具体认定时不能仅看有无书面借款手续，还要结合借款事由等七方面因素综合考虑行为是否受贿。本案对杨某某行为的认定，正是考虑上述规定的情形。
1.从行、受贿人双方的主观心态来看。虽然证人柯某某、黄某某证实当时杨某某确实是向他们提出借款，但与此同时，柯某某也承认其是考虑到杨某某是茂名市副市长，为了得到杨某某日后对其生意的关照才应杨某某的要求将钱给杨某某。柯某某主动行贿的犯意是显而易见的。而证人黄某某则证实，杨某某虽然向其提出借款，但既没有写借据，也没有约定借款利息和还款日期，杨某某一直到案发都没有还款，其明白杨某某是以借为名向其要钱。杨某某作为茂名市副市长，一方面，在明知自己职务“能量”可以为柯某某、黄某某带来利益的前提下向其提出借款，实际上也为解决柯某某、黄某某公司生意的相关矛盾给予关照；另一方面，杨某某在获得“借款”后分两次存入银行，表明其完全具有还款能力，但直至案发时也没有还款的意思表示及行为。由此可见，杨某某的“借款”一开始就是行贿、受贿双方心理之间的一种特殊默契关系：权钱交易动机明确，各有所求，互相理解。
2.从行、受贿人双方的客观行为来看。一般情况下，正常的民间借贷关系中借款双方通常存在较为稳固的信任关系，借款的理由往往比较正当、合理，对归还的日期、方式等有明确约定，借款后出借方有催促还款行为、借款方有归还的意思表示和行为，等等。本案中，现有证据不能证实杨某某与柯某某、黄某某平时有经济往来，杨某某借款亦无正当、合理的理由；双方借款时，对借款的利息、还款的日期均没有约定，杨某某也没有向借款人出具相应的借款借据；杨某某在完全具备还款能力的情况下却一直没有还款的意思表示及行为。而且，杨某某在收受“借款”后也为解决柯某某、黄某某司生意的相关矛盾给予关照，本质上仍然是国家工作人员具有利用职务便利为他人谋取利益的行为。综上所述，应当认定杨某某的行为构成受贿。
（二）受贿人收受行贿人出具的“借据”，至案发时也没有兑现，应如何认定行为的犯罪形态
本案中，行贿人黄某某为感谢杨某某提供的支持和帮助，承诺给予杨某某500万元，并向其出具借款500万元的借据，而杨某某收受借据后至案发时未收到现金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。”黄某某给杨某某写下的借据属于以给付财物为内容的债权，是刑法规定的“收受财物”中的财产性利益，因此，杨某某收受该借据的行为构成受贿罪没有争议。此宗事实的最大争议在于：杨某某的受贿行为属于犯罪既遂还是未遂。
一种意见认为，属于受贿罪既遂，理由如下：（1）受贿罪所侵害的客体是国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性，借据所确立的债权是否实现并不影响受贿行为对犯罪客体的侵害；（2）受贿罪中的“收受他人财物”，是指行为人客观上已经对贿赂款物进行了控制，不以所有权的转移为必要。杨某某既然收受了黄某某承诺的给付500万元债权的借据，就等于享有了可期待的财产性利益，应当认定为受贿罪的既遂；（3）该借据是黄某某自愿写下的，其在主观上具有兑现借据内容的真实意思表示，在客观上亦具有兑现的能力，即该借据具有兑现的现实性和可能性，对黄某某具有到期履行给付金钱的约束力。
另一种意见则认为，杨某某在约定支付日之前已被侦查机关逮捕关押，并未实际获得贿赂款项，属于因意志以外的原因致犯罪实际结果没有发生，应当认定为受贿罪未遂。
本案采纳了后一种意见。
1.杨某某没有实际控制贿赂款项。从法律条文上看，受贿罪是以行为人利用职务便利收受他人财物为前提的，其既遂与未遂的区分应以是否得到了贿赂作为标准。因为收受贿赂是受贿罪的根本内容，离开了收受行为，就无所谓受贿罪。从获得财产上看，受贿罪与贪污罪均属于财产性职务犯罪，应以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。这一点在上述《纪要》中也得到印证。同时，受贿罪是财产型的结果犯，而不是刑法意义上的行为犯，既遂的实现必然要求存在实际结果的发生。因此，在实际结果没有发生、财产所有权没有发生实质转移、行为人没有实际控制财物的情况下，应当依照刑法理论认定为未遂。
2.借据所确定的500万元债权能否兑现存在不确定性。从民法的角度看，这个借据是无效合同。根据上述分析，杨某某收受黄某某出具借款500万元借据的行为，属于受贿行为。按照《合同法》规定，以合法形式掩盖非法目的的合同属于无效合同。国家对无效合同不予承认和保护，合同从订立之日起就不具有法律约束力。因此，作为受贿人的杨某某根本不可能依照提起民事诉讼的途径来“维权”从而获得贿赂款。退一步说，即使这个借据是“有效”合同，但由于合同双方共同约定支付贿赂款的时间为2010年12月1日，因此这个借据属于附生效期限的合同，即自2010年12月1日起生效。在生效期限届满之前，行贿人黄某某是否会按期履行给付义务仍不确定，例如黄某某在此期间遭遇破产、倒闭或者死亡，可能导致无法履行合同。正是由于债权兑现的不确定性，不能认为杨某某收受500万元的借据后就实现了对此款项的实际控制，因此，应认定为犯罪未遂。
3.杨某某没有实际获得贿赂款项是由于意志以外的原因。《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”本案中，杨某某与行贿人黄某某之间对给予杨某某贿赂款500万元已形成共谋，双方共同约定了支付贿赂款的时间（2010年12月1日）。杨某某主观上有受贿的故意，客观上已基本完成收受贿赂的行为，只是因为在约定支付日之前已被侦查机关逮捕关押而不能实际收款。这属于意志以外的原因，导致实际收受贿赂款项的犯罪结果没有发生，应当认定为犯罪未遂。
4.法益被侵害并不意味着犯罪既遂。在很多情况下，法益遭受现实的侵害，犯罪就是既遂。但是，不能排除法益受到侵害但行为仍属于未遂的情况。这主要是因为被害人的法益是否受损，是从第三人的角度进行客观的事实判断；而犯罪是否既遂，是从行为人的角度分析问题，考虑其行为是否造成法定结果。法益受损和法定结果发生之间，并不是一一对应的关系。杨某某收受黄某某的借条的确侵害了国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性，但其试图通过收受借条行为取得贿赂财物的结果并没发生，因此，只能成立犯罪未遂。
（一审合议庭成员：崔小军平文林丘杰编写人：广东省广州市中级人民法院崔小军许媛媛 责任编辑：李玉萍 审稿人：曹守晔）
