【案号】一审：（2015）宁刑二初字第34号 二审：（2016）苏刑终321号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市人民检察院。
被告人：王塑然。
南京市中级人民法院经审理查明：2009年11月至2014年6月间，被告人王塑然在担任南京广播电视集团(以下简称南京广电集团)信息频道财经资讯部主任、生活频道制片人、节目营销中心娱乐节目部副主任、电视传媒中心生活(娱乐)频道编辑部副主任期间，利用其从事、负责相应频道广告经营的职务便利，在代表南京广电与交通银行股份有限公司江苏省分行、宁波银行股份有限公司南京分行、光大银行股份有限公司南京分行、兴业银行股份有限公司南京分行、中国工商银行股份有限公司江苏省分行、上海浦东发展银行股份有限公司南京分行、江苏银行股份有限公司等7家金融机构洽谈广告业务的过程中，虚增交易环节，谎称南京中汇广告有限公司(以下简称中汇公司)、南京博川广告有限公司(以下简称博川公司)系南京广电的代理公司，先以中汇公司、博川公司等公司名义与上述7家金融机构签订广告发布合同，后向南京广电集团隐瞒合同的真实价款，再以中汇公司、博川公司等公司的名义与南京广电集团签订广告发布合同，截留广告款共计1024.63万元。
【审判】
南京中院审理认为，被告人王塑然作为国家工作人员，利用职务上的便利，通过虚增交易环节的手段非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。案发后，被告人王塑然及其亲属退缴部分赃款，依法从轻处罚。依照刑法第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(三)项、第二款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款、第19条第1款之规定，以贪污罪判处被告人王塑然有期徒刑10年9个月，并处罚金200万元；对贪污犯罪所得1024.63万元予以追缴，发还南京广电集团。
一审宣判后，被告人提出上诉。
江苏省高级人民法院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。江苏高院裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系一起新类型的职务犯罪案件，从犯罪的手段来看，是通过增设交易环节的方式来达到占有单位财产的目的；从侵害的对象来看，是被害单位应得的确定利益而非既有财产；从犯罪的过程来看，存在着民事合同关系和刑事犯罪的交叉。所以，在案件审理过程中，对于被告人行为性质的认定及构成何种罪名存在着较大分歧。
第一种观点认为，王塑然构成贪污罪。理由：以中汇公司、博川公司等广告公司名义先与涉案银行签订广告代理合同，这是王塑然为了达到非法占有单位财产的目的而虚增的交易环节。王塑然利用本人职务便利，在负责南京广电集团相应频道广告经营业务的过程中，通过虚增交易环节的手段侵占南京广电集团的应得利益，其行为构成贪污罪，被截留的广告差价款即为王塑然贪污犯罪的数额。
第二种观点认为，王塑然构成非法经营同类营业罪。理由：王塑然作为频道负责广告经营的人员，有义务为频道创收而积极承揽广告业务，却将交易机会引向与其有利益关联的广告公司并从中获利，本质上是经营了与其岗位职责相竞争的同类营业(广告业务承揽)，这与贪污罪利用职务便利占有单位财物的本质特征不相符合。
第三种观点认为，本案中相关银行与南京广电集团之间没有形成广告发布合同，南京广电集团没有依据合同来主张广告款的权利，1000余万元广告差价款不属于南京广电集团所有或应有，认定王塑然构成贪污罪缺乏犯罪对象为公共财物这一要件。且案涉银行之所以选择王塑然处理广告发布事宜，是基于对王塑然个人的信任，与王塑然在南京广电集团的具体职务无关。故王塑然的行为不构成犯罪。
笔者同意第一种观点。
一、贪污罪与非罪的界限
贪污罪以单位所有的公共财物为侵犯的对象，不仅指已在单位实际掌握中的财物，例如已经入账、入库的财物，而且包括单位所有权已经确定但尚未到手的财物，如单位已经订购的货物、尚未收回的债务等，也包括本应属于单位的收入。如果国家工作人员利用职务之便，占有上述财物，即构成贪污罪。
现代刑法理论通说认为，犯罪的本质在于法益侵害。虽然本案中，中汇公司、博川公司与涉案银行均签订了民事合同，表面上看南京广电集团对各银行广告差价款不享有权利，但从刑事犯罪的角度分析，这些广告差价款的产生与王塑然作为南京广电集团广.告从业人员的职权和职务行为有着密切关系，截留的广告款属于南京广电集团应得的收入。
第一，王塑然利用南京广电集团广告从业人员的身份与涉案银行签订广告代理合同，形成广告差价款。虽然涉案银行与哪个相对方签订合同确为其自由意志的选择，但从相关银行的角度来看，其本意是与南京广电集团直接签订广告合同，以实现在南京广电发布广告的目的。王塑然以南京广电集团工作人员身份与相关银行洽谈广告合同时，称中汇公司、博川公司系南京广电集团的广告代理公司，需要以广告公司名义与银行签订合同，并根据相关银行要求提供了盖有南京广电集团相关印章的独家、指定代理证明。在此情况下，涉案银行认为王塑然能代表广电集团，与中汇公司、博川公司签订合同等同于和南京广电集团签订合同，才按王塑然的要求选择与这两家广告公司签订合同。
第二，王塑然利用南京广电集团广告从业人员的职权掌控合同优惠价格，导致部分银行自愿与广告代理公司签订合同。王塑然在与部分银行商谈合同时，提出可以和南京广电集团直接签合同，但如和中汇公司、博川公司签订合同，价格上有优惠。表面上看，银行因价格优惠而自主选择与广告代理公司签合同，但实际上，王塑然在广告发布价格方面有相当大的自主权，南京广电集团和中汇公司、博川公司的报价均由王塑然给出。中汇公司、博川公司之所以能给出报价上的优惠，并不是依靠自身的经营，而是王塑然利用其南京广电集团的职权造成的差异。在不影响合同目的实现的前提下，银行为了降低成本，才选择与广告公司签订合同。
第三，王塑然利用职务便利截留的广告差价款，属于南京广电集团的财产利益。本案中，南京广电集团不仅授权给王塑然承揽广告业务的权利，且为王塑然洽谈业务提供了具有公信力的背景支撑，还为王塑然所承揽的广告业务提供了传播平台。基于单位对员工处理一定范围内事务的授权，南京广电集团与王塑然之间本应形成一种信任关系。但王塑然明知作为广告从业人员不能截留单位的广告利润，仍将中汇公司、博川公司引人交易流程，通过增加交易环节，将本应属于南京广电集团所有且可确定的利益输送至中汇公司、博川公司，后予以个人占有。王塑然利用南京广电集团广告从业人员的职务便利，使用单位的广告传播平台，凭借单位的信用，通过承揽广告业务获得的广告收益应当属于南京广电集团。王塑然的行为并非单纯违反员工的忠诚义务，其背信行为严重损害了南京广电集团的财产利益，其行为符合贪污罪的主客观要件，应当按照该罪定罪处罚。
二、贪污罪与非法经营同类营业罪的界限
虽然获取购销差价的非法经营同类营业行为，与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但仍在以下方面存在区别：第一，是否存在实质性的经营行为。贪污罪中，中间环节为非法占有公共财产而存在，往往并没有实质性的经营活动。而非法经营同类营业罪中的中间环节投入了人力、财力，是有投资、有经营人员、有经营场所的实实在在的经营行为。第二，中间环节是否有存在的必要性。对于非法经营同类营业行为而言，因为存在实质性的经营行为，故中间环节客观存在并有价值、有意义。而对于贪污行为而言，中间环节是为了达到非法占有的目的而虚增，故并无客观存在的价值。第三，是否存在经营性利润。非法经营同类营业行为中，增设的中间环节因存在着实际经营行为并承担了一定的经营责任风险，所以经营利润属于经营行为人所有。而在增设中间环节的贪污行为中，购销差价不再是经营行为的对价，单位有权对该部分利润主张权利。
从上述区别来具体分析本案。第一，本案中，中汇公司、博川公司并无实质性的经营活动。对于博川公司，王塑然供述与证人陶嵩的证言相互印证证实，博川公司仅是为王塑然走账，未参与实际经营。对于中汇公司，王塑然的母亲作为法定代表人，只是挂名，不参与公司管理。中汇公司成立后，仅有两名业务员负责跑跑腿、打打杂、送送文件，并无从事经营活动的能力。从广告合同的实际履行情况来看，中汇公司亦不存在制作广告节目的资质。
第二，本案中，中汇公司、博川公司这个环节并无客观存在的必要性。上述两个公司是王塑然在银行客户和南京广电集团之间的广告合同关系中增设的中间环节，并无实质性的经营行为。相关银行一直与代表南京广电集团身份的王塑然商谈广告业务，本意是在南京广电集团相关频道发布广告，直至真正签订合同时，才被告知必须与中汇公司、博川公司等广告公司签订合同，而非直接与南京广电集团签订合同，这个中间环节本不是客观存在。
第三，本案中，被截留的利润并非经营行为的对价。王塑然通过中汇公司、博川公司截留的广告差价款大多相当于南京广电集团收到实际广告款的150%-250%。在合同义务完全由南京广电集团承担，中汇公司、博川公司并未进行实质性经营的情况下，被王塑然截留的“广告差价款”并非广告公司经营行为的对价，不属于中汇公司、博川公司所有，而应属于南京广电集团的应得利益。
综上，区分获取购销差价的非法经营同类营业的行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人采取何种方式获取了非法利益。王塑然的行为实际上将南京广电集团本可直接获得的应得利益截留至其掌控且未实际经营的中汇公司、博川公司中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。
凌霄(二审承办法官)
江苏省高级人民法院
