《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《非法集资司法解释》)在2011年1月4日开始施行,《刑法》第一百七十六条条的“非法吸收公众存款罪”在该解释第一条作了如下规定:
违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:
①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相公众存款。
一、违法性
《非法集资司法解释》只是说了违反国家金融管理法律规定,但国家金融管理法律规定的具体内容就太多了,金融经营业务的范围也十分广泛。
经营金融业务必须取得经营金融业务许可证,也就是说如果从事吸收存款业务,必须取得相关行政许可,否则就是违法。
二、公开性
在《非法集资司法解释》第一条第二款中以“通过媒介、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的表述来界定“公开性”。其实,以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情况,都属于公开性。
三、利诱性
《非法集资司法解释》对于“利诱性”的规定表述为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。
大部分的民间借贷条款中都会对利息进行约定,从表面上看符合“利诱性”的特质。但民间借贷和募集资金的目的主要是为解决生产、生活的需要,而在合法的利率范围内与他人达成借贷关系,而非法吸收公众存款犯罪是指未经注册或批准,以承诺还本付息的方式,吸引公众资金用以从事资本与货币经营的行为,是国家严厉打击的扰乱金融秩序的犯罪行为。
四、社会性
不特定对象,其实很好理解,但在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的。
不属于非法吸收或者变相公众存款的理解,要注意两点:
①在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的,视为社会公众。
②以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,也视为社会公众。
五、刑事追诉标准
①个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
②个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;
③个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
④造成恶劣社会影响的;
⑤其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
六、不追究责任的情况
非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。如何确定正常的生产经营活动,主要是资金要专款专户,专用,对于资金的使用要具有可追溯性也是关键所在。