【案情】
被告人王可，陕西明道启圣投资管理有限责任公司法定代表人、陕西盛世能源开发股份有限公司法定代表人。2006年10月11日因涉嫌犯擅自发行股票罪被刑事拘留，同年11月18日被监视居住，同年12月30日被逮捕。
被告人董欣，西安金园汽车产业发展股份有限公司法定代表人。2006年9月7日因涉嫌犯擅自发行股票罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。
陕西省西安市人民检察院指控被告人王可、董欣犯集资诈骗罪，于2007年11月2日向西安市中级人民法院提起公诉。在法院审理过程中，2008年6月11日，公诉机关又补充指控被告人王可犯有虚报注册资本罪。
西安市中级人民法院经审理查明：1996年8月，被告人董欣成立陕西西部汽车工业贸易有限责任公司，并担任法定代表人。公司注册资本200万元人民币，经营范围为汽车的销售、装潢与维修等，股东为董欣、董波（被告人董欣之弟）。2002年9月，该公司的注册资本变更为1800万元，新增股东董文竹（被告人董欣之女）。2005年3月，董欣为扩张经营规模，决定将公司注册资本从1800万元虚增至4000万元，并虚假增加刘平安、郭四新等12名新股东。为此，被告人董欣非法获取了12张虚假的验资缴款凭证，制作了公司章程修正案、股东会决议及12名新股东的身份证明等虚假的文件资料，并指使公司员工使用会计师事务所出具的验资报告欺骗工商登记部门，重新领取了企业法人营业执照，成功将公司注册资本虚增至4000万元。其中，假借刘平安的名义，虚假出资250万元。2005年9月5日，经向有关部门报批，董欣将公司名称变更为西安金园汽车服务股份有限公司，注册资本仍为4000万元，股份总数为4000万股，董欣等上述15名股东作为发起人认购了全部股份。同年12月19日，董欣又将该公司名称变更为西安金园汽车产业发展股份有限公司（以下简称金园汽车公司）。被告人王可于2004年12月成立陕西明道启圣投资管理有限责任公司（以下简称明道启圣公司），并担任法定代表人，公司注册资本1000万元。
2005年10月，明道启圣公司员工任鹏找到金园汽车公司行政部经理郭四新和被告人董欣，表示明道启圣公司可以帮助金园汽车公司融资。后来经过被告人董欣、王可商议，决定由明道启圣公司代理金园汽车公司进行部分股东股权的转让和海外上市。同年12月，董欣、王可分别代表金园汽车公司（甲方）和明道启圣公司（乙方），并以金园汽车公司虚假出资的挂名股东（丙方）的名义，签订了一个三方财务顾问协议，对上述决定事项进行了明确和细化，约定由明道启圣公司将金园汽车公司虚假出资的上述12名挂名股东所持有的已在西安中信股权托管中心集中托管并在西安技术产权交易中心挂牌持有的部分股权（共2000万股）在全国范围内进行转让，并由明道启圣公司推荐金园汽车公司以买壳上市的方式赴美国OTCBB市场上市。
从2006年年初开始，被告人王可指使其公司副总经理苟海阔、黎永亮和公司项目一部负责人任鹏以及公司员工商剑虹、刘莹、刘琳、尉瑾等人专门从事帮助金园汽车公司转让股权的工作，并将明道启圣公司项目一部对外直接宣称为金园汽车公司证券部。在被告人董欣的支持、配合下，王可指使黎永亮编撰了金园汽车公司证券部致股东函、刘平安个人股权转让委托书、金园汽车公司董事会决议、股权转让授权书等文件，谎称金园汽车公司董事会同意股东刘平安将其持有的公司股权进行转让，授权金园汽车公司证券部具体负责办理股权转让工作。王可及其公司副总经理苟海阔等人又在全国范围内陆续联系了北京美中融投资顾问有限公司等50余家中介公司，合作开展金园汽车公司的股权转让事宜。同时，王可还指使黎永亮、任鹏等人分别在明道启圣公司和金园汽车公司的网站以及《中国证券报》、《国际金融报》等多家媒体上，不断发布、刊登金园汽车公司将在海外上市、公司业绩良好等方面的虚假消息，公布金园汽车公司虚假的年度财务报告，公开金园汽车公司的股票转让价格，制作了在公司业绩、公司概况等方面存在大量不实内容的致股东白皮书，向社会公众作欺骗宣传。为便于接收、控制各地股民的汇款并逃避监管，王可指使苟海阔等人使用他人的身份证、照片，私刻印章，伪造房屋租赁合同，办理了“西安市高新区金园汽车服务部”的工商注册登记手续。随后，又在多家金融机构以“西安市高新区金园汽车服务部”的名义开立了多个银行账户。王可还向被告人董欣索要了刘平安本人的身份证，指使公司员工用该身份证分别去多家金融机构以“刘平安”的名义办理了多个银行账户的开户手续。
2006年3月，明道启圣公司和北京美中融投资顾问有限公司等各地中介机构合作转让金园汽车公司股权的工作进入实施阶段。明道启圣公司员工任鹏、商剑虹等人将致股东白皮书、致股东函、股权转让委托书等文件资料邮寄给北京美中融投资顾问有限公司等中介机构，作为向公众宣传、证明的材料。北京美中融投资顾问有限公司等中介机构以每股4元左右的价格向公众销售金园汽车公司的股权，购买股权的股民通过中介机构或者按照中介机构的指定直接将购股款汇到前述西安市高新区金园汽车服务部和刘平安的银行账户上。再由中介机构将股民购买股权的汇款回单和股民个人的详细资料传真到金园汽车公司证券部，由刘琳、尉瑾等人依据传真资料到银行核对之后，按照王可的指示将汇款提取或转走，并按照每股2.2－2.7元的比例向各中介机构支付中介费。然后，任鹏、商剑虹等人将股权转让协议、股权持有卡、股权证持有卡等证明文件寄给中介机构，由各地中介机构跟股民办理交接手续。所得的购股款除用于向各中介机构支付中介费之外，王可安排公司财务人员将其余大部分款项通过汇款和取现转存的方式，转移至由其本人控制的以王可、尉瑾、西安宇遥机电设备有限公司的名义以及以其亲属的名义开立的数十个银行账户内。为了骗取股民信任，推动股权转让业务，2006年7月，王可还指派员工刘莹前往北京美中融投资顾问有限公司及其天津分公司，代表金园汽车公司办理了所谓股权确认手续。王可还安排董欣等人在明道启圣公司上海分公司召开了股东见面会，董欣在见面会上宣读了金园汽车公司承诺书，虚假承诺公司股票将于2006年9月底在海外上市。
通过以上活动，从2006年3月开始，被告人王可、董欣以金园汽车公司将在海外上市并且部分股东愿意转让所持有的公司股权的名义，向社会公众非法募集资金，共骗取2700余人次购买股权（23806500股）的资金合计62795727.24元。其中，有35995147.98元被用于向销售股权的各中介机构支付中介费，1441599.93元用作明道启圣公司的费用，10194660.00元被转到被告人董欣控制的有关账户内，董欣将其中500万元用于收购四川蜀中药业集团西安汉丰药业有限责任公司。其余集资款项，在数十个由被告人王可实际控制的银行账户间，多次通过转账、取现转存等方式进行转移。案发后，公安机关冻结有关涉案账户资金共计人民币25596695.82元、日元12835426元；暂扣涉案现金人民币4247852.70元、港币11840.00元、奥迪牌轿车一辆；查封用涉案赃款购买的住房两套。
另查明，2006年4、5月份，被告人王可通过有关非法从事代办工商注册登记手续的人员，编造虚假的公司章程、股东会决议、股东身份证明等资料，伪造中国银行西安陈家堡支行验资账户资料和陕西益友有限责任会计师事务所的验资报告，虚报注册资本4800万元，向陕西省工商行政管理局申报注册成立陕西盛世能源开发股份有限公司，取得相关营业执照。金园汽车公司2004年、2005年的税后利润仅仅是100万元左右。
【裁判】
陕西省西安市中级人民法院经审理认为，被告人王可、董欣以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，并且造成数千万元资金不能追回的严重后果，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条之规定，构成集资诈骗罪；被告人王可还使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款之规定，构成虚报注册资本罪。陕西省西安市人民检察院指控被告人王可、董欣所犯罪名成立。被告人王可对其虚报注册资本犯罪认罪态度好，可依法从轻处罚。被告人董欣在集资诈骗犯罪中起辅助作用，属从犯，可依法对其减轻处罚。为维护国家正常的金融管理秩序、公司登记管理秩序，保障公民的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百九十九条，第一百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条之规定，判决：（一）被告人王可犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人董欣犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40万元。（三）本案已冻结、扣押在案的赃款、赃物，由扣押机关西安市公安局依法发还给购买金园汽车公司股权的群众。（四）本案未追回的赃款，依法继续追缴。（五）作案工具笔记本电脑一台依法没收，上缴国库。
宣判后，被告人王可不服，提出上诉。陕西省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案在审理过程中，控辩双方对被告人王可犯有虚报注册资本罪没有争议，而对于公诉机关指控的集资诈骗罪，控辩双方争议较大，争议的焦点表现在两方面：其一，本案是单位犯罪还是自然人犯罪；其二，被告人王可、董欣的行为性质是集资诈骗还是擅自发行股票，即两被告人主观上是否具有非法占有的目的。围绕本案的两个争议焦点，笔者做以下分析。
（一）本案属自然人共同犯罪。法院经审理查明的事实是，被告人王可负责的明道启圣公司，其主要业务就是非法从事转让金园汽车公司部分股东股权的活动，王可实际是利用了明道启圣公司进行集资诈骗，且犯罪所得主要由其本人控制和随意支配；被告人董欣虽以所属金园汽车公司的名义签订有关协议并对外转让公司部分股东的股权，但他也完全控制并使用从王可处分得的股权转让款，其中绝大部分款项并未用于金园汽车公司的正常经营活动。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条、第3条关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”的规定，对此案不应认定为单位犯罪，而应认定为被告人王可、董欣个人犯罪。
（二）被告人王可、董欣主观上均具有非法占有集资款的目的，二被告人行为的性质属集资诈骗。理由是：非法占有的目的是行为人的主观心理活动，缺乏可视性。司法实践中，认定行为人是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，除了行为人的坦白供认之外，主要应通过行为人实施的一些客观行为等外在形式来加以分析判断。
首先，认定被告人王可主观上具有非法占有的目的，主要基于以下理由：（1）金园汽车公司不具备境外上市的条件。根据中国证券监督管理委员会《关于企业申请境外上市有关问题的通知》（证监发行字[1999]83号）第一条规定，公司申请境外上市的条件之一为，净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元。这说明国内企业能否申请海外上市，与其企业的实力和业绩密切相关。而根据金园汽车公司财务主管张某的证言，金园汽车公司2004年、2005年的税后利润仅仅是100万元左右。可见，金园汽车公司离上述条件相距甚远，根本不具备申请境外上市的条件。被告人王可明知此情况，却指使有关人员伪造相关报表及做假账，为金园汽车公司虚构业绩、夸大实力，大力进行虚假宣传。另外，根据《国务院关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的通知》（国发<1993>69号）规定的精神，禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式买壳上市。国务院国发[1997]21号文件，即《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》又对上述规定进行了重申。因而，金园汽车公司也不可能通过间接方式实现海外上市。证券法第二百三十八条规定，境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。总之，根据上述相关规定，金园汽车公司境外上市不可能取得成功，被告人王可所宣传的是根本不可能实现的虚假承诺。被告人王可作为投资咨询公司的负责人，对国家有关公司管理以及证券金融方面法律法规的规定应当是明知的，而其为了占有集资款，铤而走险，以身试法。（2）被告人王可采用了虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法。王可指使公司员工伪造了金园汽车公司董事会决议、授权书、委托书、股权转让协议、致股东函、致股东白皮书、上市委任合同等相关文件资料，并编造金园汽车公司业绩，夸大金园汽车公司实力，虚假许诺金园汽车公司即将在海外上市，以购买该公司股份将获得巨大经济回报为诱饵，通过网站、报刊和各地非法中介机构向社会不特定人群进行虚假宣传，无限量地销售金园汽车公司股权，诱骗众多群众购买其股份。（3）被告人王可个人完全掌控并随意处置所收取的股权转让款。王可指使公司财务人员将非法募集的资金转入其控制的若干个账户，并擅自决定将过半数股权转让款作为中介费返还给了非法中介机构，致使大量资金无法追回，造成巨大经济损失。其余集资款项主要在他实际控制的数十个银行账户（包括若干个以他本人及其亲属的名义开立的个人银行账户）间，通过转账、取现转存等方式进行转移。从中可以证明，王可主观上并未打算，客观上也始终没有将集资款用于可以实现广大购买股权群众利益的生产活动中，未按照所签协议的约定将该款项支付给金园汽车公司及其股东，而是将集资款予以控制、侵占，导致广大购买股权群众的利益根本无法得到保障和实现。因此，其非法占有集资款的目的是明确的。（4）卷中材料反映，被告人王可没有通过正常渠道向所谓的境外上市团队支付上市费用，而是将该费用支付到邢建东、赖达迎等个人名下。并且，王可不能说明所谓境外上市团队及其代表邢建东律师的详细情况。这说明，被告人王可所称的境外上市团队，不过是其用来宣传公司即将在境外上市、欺骗投资群众的招牌而已。（5）根据有关资料显示，明道启圣公司推荐金园汽车公司赴境外上市的所谓美国OTCBB市场，只是一个会员报价系统，基本上没有融资功能，难以保证股民的投资利益。（6）2006年6、7月份，被告人王可在得知天津市公安局已对天津地区有关的中介机构立案查处后，仍未停止其违法行为，且在得知被告人董欣被公安机关采取强制措施后，携巨款准备出境潜逃国外，企图逃避法律追究。综上所述，可以确认被告人王可非法占有集资款的主观故意是清楚的。至于王可对金园汽车公司虚假增资的情况是否知悉，这并不影响认定其主观上具有的非法占有目的。
其次，被告人董欣主观上也具有非法占有的目的。董欣明知其金园汽车公司的注册资本从1800万元变更到4000万元是虚假增资，包括董波、董文竹、刘平安等人在内的其余14名公司股东均为挂名股东，实际并未给公司投资，而仍然与明道启圣公司达成协议，签署虚假的公司宣传资料，欺骗社会公众，通过明道启圣公司在全国范围内转让其公司虚假的股权，并占有股权转让款。也就是说，被告人董欣转让的大部分股权是并不存在的股权，其主观上非法占有集资款的目的也是非常明显的。尽管被告人董欣的初衷是通过融资扩大企业经营规模，发展自己的企业，且基本未挥霍所得的股权转让款，但这并不影响对他主观上非法占有目的的认定。
本案当中，尽管二被告人在主观故意方面有所差异，并不完全相同，被告人王可是利用被告人董欣实施诈骗，以便直接占有股权转让款，而被告人董欣的初衷是通过融资扩大企业经营规模，发展壮大自己的企业，但二被告人均具有非法占有的目的，都想通过使用诈骗的方法非法集资，占有投资者为购买股权而交纳的股权转让款。被告人王可明知金园汽车公司不能境外上市，仍以金园汽车公司即将在海外上市为名，指使其公司员工虚构事实，隐瞒真相，直接策划、具体组织实施集资诈骗活动，在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人董欣在明知拟转让的股权系虚假出资的情况下，仍与被告人王可共谋股权转让，为王可的诈骗行为创造条件、提供便利，参与骗取集资款，在犯罪中起了一定的辅助作用，系从犯。总之，本案当中，二被告人分工负责，相互配合，共同完成了集资诈骗犯罪活动，构成两个自然人之间的共同犯罪。
