集资诈骗罪的死刑适用
一、问题的提出
自1995年全国人大常委会制定《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》以来，我国金融刑法历经多次修改而形成了较为完整的规范体系。从刑罚设置角度看，表现为以伪造货币罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪为龙头的刑罚层级体系。这五种金融犯罪的法定最高刑都是死刑，在近16年来一直高踞金融犯罪刑罚层级顶端。但是，2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》打破了这一格局。它将《刑法》199条修改为：“犯本节第192条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”这就从法律上废止了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑，而在金融诈骗罪中只保留着集资诈骗罪的死刑。这样，在金融犯罪中，也就只有伪造货币罪和集资诈骗罪还规定着死刑。尽管仅就集资诈骗罪的死刑规定来看，其具体适用条件和具体规定模式并无修改，但是，上述死刑立法格局的重大变化，难道不会对集资诈骗罪死刑具体适用条件的既有解释思路产生实质性影响吗？如果会，那么这种实质性影响又有怎样的具体表现呢？
2001年1月21日，最高人民法院《关于印发＜全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要＞的通知》（以下简称《纪要》）指出：“刑法对危害特别严重的金融诈骗犯罪规定了死刑。人民法院应当运用这一法律武器，有力地打击金融诈骗犯罪。对于罪行极其严重、依法该判死刑的犯罪分子，一定要坚决判处死刑。但需要强调的是，金融诈骗犯罪的数额特别巨大不是判处死刑的唯一标准，只有诈骗‘数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失’的犯罪分子，才能依法选择适用死刑。对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行；对具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑。”这一金融诈骗罪死刑适用政策并没有对“给国家和人民利益造成特别重大损失”作出明确和正面的诠释，在《刑法修正案（八）》生效之后，社会的金融生态和死刑心态也发生了明显变化的背景下，这种死刑政策是否还具有当初的合理性？
此外，经过《刑法修正案（八）》的修改，集资诈骗罪成为金融诈骗罪中唯一可适用死刑的罪名，同属金融犯罪的伪造货币罪也还保留着死刑，那么就具体适用条件而言，集资诈骗罪的死刑适用与伪造货币罪的死刑适用有何区别？如何从两者关系上看待集资诈骗罪的死刑适用？以上这些问题，便是本文所要探讨的。
二、既往集资诈骗罪的死刑适用及其检视
死刑适用主要涉及两个具体问题：一是在死刑与无期徒刑之间的司法选择；二是在死刑立即执行与死刑缓期执行之间的司法选择。根据《刑法》192条的规定可知，诈骗数额特别巨大是集资诈骗罪的一种“特别严重情节”，仅据此情节最高只能适用无期徒刑。而诈骗数额是否特别巨大，又是一个单一性、计量性量刑情节。同时，根据《刑法》199条，集资诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的，也可以适用无期徒刑。《刑法》48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”因此，集资诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的，未必就属于“罪行极其严重”；而只有当其达到罪行极其严重时，才能适用死刑。“罪行极其严重”又绝非诈骗数额所能单独决定的（因为无论诈骗数额多么巨大，仅据此情节最高只能判处无期徒刑），也绝非“给国家和人民利益造成特别重大损失”所能单独决定的，而是由两者共同决定的。这无疑是对集资诈骗罪进行量刑时，在死刑与无期徒刑之间进行司法选择的总法律标准。问题是，集资诈骗犯罪“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”在何种情况下才属于“罪行极其严重”，才应适用死刑而不是无期徒刑？问题的关键在于如何理解和把握“给国家和人民利益造成特别重大损失”，因为它是一个不易计量的综合性量刑情节。此外，适用死缓的前提是应当判处死刑，但又不是必须立即执行的，那么，对于集资诈骗的死刑犯如何把握“不是必须立即执行”？
根据《纪要》和司法实践，可以说以往基本上是从经济利益的角度来理解和把握“给国家和人民利益造成特别重大损失”的，同时也是从该角度来考虑选择死刑立即执行及死缓之适用的。一方面，根据《纪要》的表述，对于犯罪数额特别巨大，而不具有因追缴、退赔而挽回损失或损失不大之量刑情节，同时也不具有法定从轻、减轻处罚情节的集资诈骗犯罪，可以理解为属于“罪行极其严重、依法该判死刑的犯罪分子”。在集资诈骗罪的死刑适用上，尽管《纪要》强调“数额特别巨大不是判处死刑的唯一标准”，但只能说，《纪要》强烈排斥的是“唯实际骗取数额论”，并没有明确排斥“唯经济利益损失论”。另一方面，事实上（国家和人民遭受的）经济利益损失是否特别重大一直是司法机关对金融诈骗犯罪案件是否适用死刑的关键判准。从“张龙恩集资诈骗案”到“杜益敏集资诈骗案”，均如此。也就是说，一直以来，对集资诈骗犯罪，只要是其数额特别巨大并且给国家和人民“经济利益”造成特别重大损失的，就足以适用死刑。在这里，死刑与无期徒刑之间的司法选择，主要是考虑数额和经济损失的数量。根据打击少数、争取教育多数等传统刑事策略，从中择其少数处以死刑，就是集资诈骗犯罪适用死刑还是适用无期徒刑的决定性因素。目前，备受瞩目的“吴英集资诈骗罪”就使司法机关面临着在仅有经济利益损失的情况下是否对集资诈骗犯罪人适用死刑的严峻考验。
当然，经济利益损失实际上可分别指涉两个维度，即国家和人民财产损失与金融秩序遭受破坏。但由于诈骗犯罪传统构成关注的是实际骗取数额及其评价，而这种评价自然延伸至实际财产损失维度而非金融秩序遭受破坏维度。加之从1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》到2001年《纪要》、2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，都一直机械地按照诈骗犯罪传统构成来解释定罪量刑的数额标准。所以在金融诈骗罪的定罪量刑上，包括在死刑适用上，实际受关注的经济利益损失总是国家和人民财产损失，而非金融秩序遭受的破坏，或者说是以诈骗数额和财产损失之估算来代替金融秩序遭受破坏之评价。实际上，集资诈骗罪对金融秩序的破坏属于经济系统的结构性损失，而其实际骗取数额和造成的财产损失数额则属于经济系统的要素性损失。作为经济犯罪和金融犯罪，集资诈骗罪的社会危害性主要表现在对经济结构而非对经济要素的破坏上，因而理应以前者而非后者为标准来对该罪进行法律评价，可现实做法却正相反。
然而，当前对于集资诈骗罪，即便是以其破坏金融秩序的严重性来适用死刑也是不合理的，遑论以其实际骗取数额和造成的财产损失数额来适用死刑，理由主要有以下两点。
其一，集资诈骗罪的社会危害性未必大于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，这也是当初对这些犯罪一并设置死刑的原因。而如今，后三者的死刑已被《刑法修正案（八）》废止，在这种背景下，再仅仅根据其对金融秩序的破坏甚或诈骗数额和财产损失来决定对集资诈骗犯罪适用死刑，已失去了公正性。换言之，后三者的危害基本上局限于经济利益损失方面，所以，因其与集资诈骗罪共同具有的严重金融犯罪性质，三种金融诈骗个罪死刑之废止，合乎逻辑地宣告了仅仅根据经济理由来决定对集资诈骗犯罪适用死刑之做法的不公正性。
集资诈骗犯罪的一个显著特点是其属于涉众型经济犯罪。但是，如果对某个犯罪行为不应适用死刑，那么，即使经济被害人人数众多也不能成为对其适用死刑的理由。比如，故意伤害致人轻伤不会被判处死刑，轻伤多人亦不可能被判处死刑。金融诈骗犯罪的经济被害人一般关心的是自己被骗走的资金是否能够追回以及何时能够追回。其欲求主要在于经济赔偿，即便要求对犯罪人予以刑事处罚，也远不至于适用死刑。十多年来，对金融诈骗犯罪设置死刑的立法动因实际上来自于过分偏离刑法生活基础的刑事政策，所以这种死刑设置缺乏正当的社会基础，而徒使刑法的政治性过度化。《刑法修正案（八）》对三种金融诈骗罪死刑的废止，其深层意义不在于废止了三个罪的死刑，而在于确立了仅凭诈骗数额和财产损失不能对金融诈骗罪适用死刑的刑事司法逻辑，在于使刑事政策从无视刑法生活向尊重刑法生活回归。因此，经济被害人人数众多或者说涉众型特征不能成为对集资诈骗犯罪分子适用死刑的理由。正如学者所指出的，对集资诈骗这类涉众型犯罪单纯给予严刑处置很难取得法律效果与社会效果统一的实效，集资案件被害人对于处置结果的不认同已成为地方政府工作的难题。
因此，在《刑法修正案（八）》施行的背景下，对于仅仅具有诈骗数额特别巨大并且给国家和人民“经济利益”造成特别重大损失之情节的集资诈骗犯罪，最高只能适用无期徒刑，而不应再适用死刑。
其二，在金融犯罪中，伪造货币罪也保留着死刑，而且该罪死刑之适用主要依据甚至完全依据其对金融秩序的破坏，但这并不能成为对集资诈骗犯罪也应如法炮制适用死刑的理由。这可以从以下两个方面来理解。
一方面，伪造货币犯罪是一种传统的经济犯罪，社会平均报应欲求较高且较为稳定，而集资诈骗犯罪只是随着改革开放以后金融市场的萌芽、形成和发展而滋生、蔓延的一种新型经济犯罪，社会平均报应欲求较低且可塑性大。在这种态势下，正确的司法政策应当是在尊重其社会平均报应欲求的基础上，朝着推动废止死刑的方向塑造集资诈骗犯罪的社会平均报应欲求，并创造条件使伪造货币罪的死刑适用向集资诈骗罪看齐，而不是盲目地使集资诈骗罪的死刑适用向伪造货币罪看齐。这也是一个逐步弱化伪造货币罪社会平均报应欲求的过程，亦即使人民法感情逐步文明化的过程。脱离这种具体态势而抽象地追求类罪之内个罪之间死刑适用上的平衡或一致，无疑是一种迷失死刑废止方向之举，实不足取。法国、德国、奥地利、瑞士等国刑罚体系中最重刑种都是终身自由刑，而其伪造货币罪的法定最高刑（仅指自由刑）却分别是30年徒刑、15年自由刑、10年自由刑、重惩役（最高刑期为20年）。日本、俄罗斯等国刑罚体系中最重刑种为死刑，而其伪造货币罪的法定最高刑却分别是无期惩役、15年自由刑。对于集资诈骗犯罪，这些国家刑法所设置的刑罚又比伪造货币罪轻许多。与之相比，我国刑法对伪造货币罪和集资诈骗罪的惩罚显然是最重的，所以在《刑法修正案（八）》施行的背景下，不应使集资诈骗罪的死刑适用盲目跟随伪造货币罪。
另一方面，伪造货币犯罪是一个世界性难题，也多表现为跨国犯罪，而集资诈骗犯罪则更多地与我国目前亟待改革的金融体制弊端相联系，因而其与伪造货币罪相比，明显具有较大的可宽宥性。现代金融理论认为，金融权利包括投资权和融资权两个部分。由于我国金融体制的集权性和金融改革的滞后性，公民、法人、非法人单位的投资权和融资权在法律上和现实中都很不完整。在很多集资诈骗案件中，由于特定的金融生态使然，众多投资人甘冒巨大受骗风险将资金投向明知其未获法律许可的集资人，也正是这种投机心理降低了集资诈骗犯罪的社会平均报应欲求。因此，司法机关在死刑适用环节贯彻宽严相济刑事政策时，在伪造货币罪与集资诈骗罪这两种目前最严重的金融犯罪之间，亦应本着前者严而后者宽的原则进行量刑。
三、集资诈骗罪死刑适用的应然标准
前面着重阐述的是在《刑法修正案（八）》施行的背景下，对于仅造成了经济利益损失的集资诈骗犯罪适用死刑的不公正性。那么，集资诈骗犯罪具备何种量刑情节才可适用死刑？既然保留着死刑，就存在适用的实际可能，因而限定死刑的适用条件就十分必要和重要。《刑法修正案（八）》一个显著立法旨趣就是推动我国废止死刑尤其是经济犯罪之死刑的立法进程，所以集资诈骗罪的死刑虽被保留，但在司法适用上理应采取比以往更为严格的死刑控制政策，并为尽快在立法上废止该罪死刑创造有利条件。因此，笔者认为，集资诈骗案件适用死刑的一个必要条件是数额特别巨大并且造成至少一名经济被害人死亡，理由主要有以下两点。
其一，这是坚持惩罚犯罪与保障人权相结合原则的要求。2007年3月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（以下简称《意见》）指出，办理死刑案件应当遵循的首要原则就是坚持惩罚犯罪与保障人权相结合。
保障人权的根本法律依据是《宪法》33条。该条宣示，国家尊重和保障人权。尊重和保障人权在适用死刑上的一个起码要求就是只对有致死后果的犯罪才能适用死刑。这样理解，既合乎我国社会刑法生活之中“杀人偿命，欠债还钱”的死刑心态，也最为接近死刑适用的国际准则。联合国《公民权利和政治权利国际公约》6条规定，不得任意剥夺人的生命，并强调在未废除死刑的国家，只能对犯有“最严重罪行”的人判处死刑。联合国经济及社会理事会《关于保护死刑犯权利的保障措施》第1条的规定，“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”。对于没有致命性后果的伪造货币罪和集资诈骗罪适用死刑，明显不符合死刑适用的国际准则。但是，如前所述，伪造货币罪由于其历史惯性和不可宽宥性，及其与致死后果之间缺乏现实联系，既无法对其尽快废止死刑，又无法将其死刑适用限定于有致死后果的案件范围内，而集资诈骗罪却并非如此。
目前，应当将其死刑适用限定于有致死后果的案件，以期为尽快废止其死刑创造条件。尽管致死后果并不是行为人“蓄意”导致的，但在集资诈骗罪尚有死刑规定的现实中，这种后果无疑是对最为严重、最为恶劣的集资诈骗罪行适用死刑的重要依据。集资诈骗犯罪是使用诈骗方法进行非法集资，而非法集资属应被取缔的非法金融业务，参与者的利益不受法律保护，但其中的本金和法定利息部分还是受法律保护的。在这种现实下，一些将养老钱、救命钱甚至全部积蓄都投进去的经济被害人有可能在血本无归之后因悲愤、绝望而自杀。对于这种致人死亡的集资诈骗后果，行为人应“自担风险”。在这个意义上，“唐天河集资诈骗案”的量刑是适当的。
在死刑适用中，还应注意区别集资诈骗犯罪直接导致的经济被害人死亡后果与由集资诈骗犯罪所导致群体性事件中发生的伤亡后果。近年来，群体性事件呈多发态势。有学者根据群体性事件的性质，将其划分为维权型、泄愤型和骚乱型。维权型、泄愤型主要针对侵权人、政府，而骚乱型指向的对象除公权机关、侵权者外，还会涉及其他无关人员，其诉求复杂，有打、砸、抢、烧等暴力违法犯罪行为。由集资诈骗犯罪所导致的群体性事件中的伤亡后果，主要发生在由集资诈骗犯罪引发的“维权型”群体性事件中。这类事件之所以出现伤亡后果，往往是有关部门化解矛盾能力低下、处置不当等案外原因造成的，因此，对于此种后果不应“迁怒”于集资诈骗犯罪人并以此作为对其适用死刑的理由。而对于与集资诈骗有关的“泄愤型”、“骚乱型”群体性事件中发生的暴力伤亡，更不应“迁怒”于集资诈骗行为人并作为其适用死刑的理由。
笔者认为，诈骗数额特别巨大并且导致经济被害人死亡的后果，只是对集资诈骗犯罪适用死刑的必要条件，而不是充分条件。因为即便是这种有致命后果的犯罪行为，只要其具有法定从轻、减轻处罚情节，就应承继《纪要》之精神，一般也不应适用死刑，最高只能处无期徒刑。《意见》也指出，办理死刑案件应当坚持宽严相济的刑事政策，对罪行极其严重的被告人必须依法惩处，严厉打击，但对具有法定“应当”从轻、减轻或者免除处罚情节的，应依法从宽处理；对具有法定“可以”从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，如果没有其他特殊情节，原则上也应依法从宽处理；对具有酌定从宽处罚情节的也应依法予以考虑从宽处理。
其二，将数额特别巨大且致人死亡作为集资诈骗案件适用死刑的一个必要条件，是坚持保留死刑，严格控制和慎重适用死刑原则的要求。该原则也是《意见》提出的办理死刑案件应遵循的原则。2010年2月8日，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也指出，要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策，要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。既然如此，如果不将集资诈骗犯罪的死刑限定于数额特别巨大并且造成经济被害人死亡的案件范围内，而仍旧根据诈骗数额和经济损失来适用死刑，就必然陷入“随行就市”、“水涨船高”的死刑适用恶性循环，也就无法做到确保死刑只适用于极少数集资诈骗罪行极其严重的犯罪分子。
四、集资诈骗罪死缓的司法适用
根据前文的探讨，集资诈骗罪行极其严重的，即诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失达到罪行极其严重程度的，亦即诈骗数额特别巨大并且造成经济被害人死亡的，依法适用死刑，但具有法定从轻、减轻处罚情节的除外；而对于具有酌定从轻、减轻处罚情节的，至少不判处死刑立即执行，既可能适用死缓，也可能适用无期徒刑。所以，集资诈骗罪适用死刑立即执行还是适用死缓的司法选择问题，主要出现在虽罪行极其严重，应当判处死刑，但具有酌定从宽处罚情节，不是必须立即执行的案件中。那么，何种酌定从宽情节可导致对罪该处死的集资诈骗犯罪人不是必须立即执行呢？
笔者认为，这主要是指犯罪人能够积极赔偿死亡被害人近亲属，向其赔礼道歉并得到其谅解，不判处死刑立即执行也能够满足社会平均报应欲求的情节。如前所述，《纪要》规定，对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行。这一规定由于只着眼于经济损失情节，因而已经过时。还需注意的是，这一规定也有不合逻辑之处。因为，这里指涉的案件，即便是从经济利益损失的意义上讲，若是由于退赔而不是由于追缴而挽回了损失或者损失不大的，就根本不符合“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”之标准，何谈适用死刑？也就是说，对于这种案件，即便仅从数额和损失立场看，最高也只能适用无期徒刑，根本就没有理由判处死刑，所以谈不上适用死缓的问题。
应当承认，除了因个别经济被害人近亲属性格偏执、另有所图等原因所导致的少数例外情况，经济被害人近亲属的报应欲求一般是能够代表社会平均报应欲求的。因为就一般化的经济被害人近亲属而言，公众只要没有被误导，通常都能够“将心比心”、“设身处地”，认同其报应欲求。这种被普遍认同的报应欲求就是所谓社会平均报应欲求在个案中的体现。比如轰动全国的“药家鑫案”，被害人近亲属对死刑的坚决欲求是得到绝大多数民众认同的，这种被害人近亲属的报应欲求也就是社会平均报应欲求，是一种“社会事实”，而不是一种“公众狂欢”。又如“李昌奎案”，在二审中将一审的死刑改判为死缓，遭到民众普遍的强烈抗议，也反映出社会平均报应欲求在个案处理上没有得到应有尊重，如果这不是基于程序上或证据上的正当理由，则是不应该的。如果照此来理解“民意”这一含糊其辞、常被滥用甚至被利用的概念，那么司法尊重“民意”则是法律正义之当然要求。
对于“民意”与刑法规范来源的关系，日本学者西原春夫指出，从立法上看，任何一条刑法规范的制定，都必须是立法机关确信需要这种刑法规范，而“这种确信已成为国家的规模意愿”，亦即“必须是需要制定刑罚法规的社会生活客观存在，而立案当局在主观上已认识到这一点”，“必须是意识到现行法已不能预防犯罪并使被害人在感情上得到满足，应当以一定限度的刑罚来处罚那些非法行为。这种意识……通常是在这样一种情形下形成的，即通过对国民以及居民对该非法行为的报复感情的调查，并考虑到对该非法行为放任不管时所产生的各种社会效果”。司法虽然受到立法的制衡，但司法无疑是立法的继续，只要把法治理解为一项过程性的、统一性的事业，这就是不言自明的。“民意”与刑法规范来源的上述关系，决定了“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求。”“……法庭所估计的该罪的邪恶性……来源于其对于公众有关此案的看法的估计。”
因此，在对被告人应当判处死刑的集资诈骗案件中，死亡被害人近亲属的报应欲求应当受到重视和甄别。如果这种欲求能够得到公众的普遍认同，从而成为社会平均报应欲求在个案中的反映，那么，司法判决就应当尊重被害人近亲属的这种报应欲求。而这种死亡被害人近亲属的死刑报应欲求向死缓报应欲求的降低，通常是由于被告人积极对死亡被害人近亲属进行赔偿、向其赔礼道歉并得到其谅解。
