山西省大同市中级人民法院
刑事判决书
(2018)晋02刑终23号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人(原审被告人)姬某。2017年7月4日因本案被内蒙古自治区苏尼特右旗公安局抓获归案，同年7月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，8月18日被执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人李某，某律师事务所律师。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控被告人姬某犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月7日作出（2017）晋0211刑初183号刑事判决。宣判后，被告人姬某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员董金水出庭履行职务，上诉人姬某及辩护人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年7月1日，王某因吸食毒品被内蒙古自治区苏尼特右旗公安局查获，给予行政拘留十五日的处罚。王某在行政拘留期间，主动向公安机关提供贩卖毒品案件线索。2017年7月4日，被告人姬某携带毒品海洛因租乘车辆从河北省张家口市赤城县来到二广高速大同市北出口，通过赵某1（王某口述，又名"小骗"，在逃）联系欲将毒品"土料面"卖给内蒙古二连浩特市的吸毒人员王某，被告人姬某在大同市北出口和王某交易过程中被抓获，当场缴获毒品"土料面"一包，经公安机关称重毒品"土料面"的净重为20.26克。经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定，送检扣押毒品检出海洛因成分。
上述事实，有原公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：
1、内蒙古自治区苏尼特右旗公安局禁毒大队出具的犯罪嫌疑人姬某到案情况说明证实，2017年7月4日10时许，该队接到情报称，吸毒人员王某要前往山西省大同市购买毒品。当日17时许，该队侦查人员在二广高速大同市北出口收费站将准备进行毒品交易的姬某抓获，现场从犯罪嫌疑人姬某处查获一袋咖啡色颗粒状疑似毒品，侦查员将犯罪嫌疑人姬某传唤至该局进行调查。
2、证人王某的证言笔录及辨认笔录证实，2017年7月4日，他与"赵某1"约定，他以总价21700元向赵某1朋友购买20克"土料面"（海洛因），并约定与赵某1朋友在二广高速大同市北出口交易。他到达二广高速大同市北出口电话联系"赵某1"的朋友时，看到"赵某1"的朋友在收费站出口右侧，就将"赵某1"的朋友喊上他车。"赵某1"的朋友在车上没有见到"赵某1"，就与"赵某1"联系，"赵某1"告诉其朋友放心交易，后"赵某1"的朋友说毒品不在身上，下车去取"土料面"，回来时拿着天蓝色纸袋，这时被公安机关抓获。"赵某1"人们都叫"兵哥"，具体名字是不是叫"赵某1"他不能肯定。
经过公安机关的辨认程序，证人王某辨认出赵某就是他所说的叫"赵某1"的人，案发时帮助他联系卖毒品的人。
3、内蒙古自治区公安厅内公禁毒鉴（毒品）字【2017】171号《毒品检验鉴定书》、取样上交缴获毒品清单证实，从被告人姬某处扣押的咖啡色颗粒粉末中取样2.14克，从取样的粉末中检出毒品海洛因成分。
4、现场检测报告书证实，被告人姬某的尿检呈阴性。
5、内蒙古自治区苏尼特右旗公安局出具的扣押清单和随案移送清单证实，苏尼特右旗公安局从被告人姬某处扣押毛重为21.4克的咖啡色颗粒状疑似毒品一袋、三星2016金色翻盖智能手机一部、小米白色直板智能手机一部，并将扣押物品随案移送大同市公安局南郊区分局。
6、现场称重笔录及照片证实，2017年7月6日，内蒙古自治区苏尼特右旗公安局的干警当着被告人姬某的面，将扣押并封存的姬某持有的疑似毒品进行称重，称重结果为净重20.3384克。2017年7月13日，大同市公安局南郊区分局干警将苏尼特右旗公安局移送的毒品进行称重，称重结果为净重18.12克。
7、大同市公安局南郊区分局出具的扣押笔录及清单、涉案毒品移交情况证实，该局将内蒙古自治区苏尼特右旗公安局移送的涉案物品扣押，涉案毒品净重18.12克。
8、内蒙古自治区苏尼特右旗公安局出具的情况说明、拘留人员临时出所单证实，2017年7月1日，王某因吸食毒品被该局查获，给予行政拘留十五天的处罚，在行政拘留期间，王某主动提供贩卖毒品案件线索。该局根据此线索破获姬某贩卖毒品案。2017年7月4日，王某临时出所指认犯罪嫌疑人。
9、大同市公安局南郊区分局出具的情况说明证实，2017年7月4日内蒙古自治区苏尼特右旗公安局禁毒大队在二广高速大同北出口收费站将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人姬某抓获，后因属地管辖于2017年7月13日将该案移送至大同市公安局南郊区分局禁毒大队，移交时双方共同对移交的毒品进行称重，双方确认称重结果为净重18.12克，且此称重结果不包括苏尼特右旗公安局禁毒大队用于毒品检验的2.14克。扣押的被告人姬某的手机两部，因姬某的女儿姬腾月在校读书，无法去该局办理发还手续。
10、户籍管理信息证实，被告人姬某的基本身份信息。
11、被告人姬某在侦查机关2017年7月4日22时24分至2017年7月5日0时7分的供述证实，2017年7月4日下午3点多，他到二广高速大同北出口等事先约好的"小骗"来取他准备好的"土料面"。后来"小骗"告诉他"小骗"的朋友来取，等到5点左右的时候，"小骗"的朋友给他打电话说他到了二广高速大同北出口，他们见面后他上了"小骗"朋友的黑色越野车，在车上他没有看到"小骗"，问其朋友"小骗"为什么没有来，后联系"小骗"，"小骗"告诉他放心交易。他挂了电话后下车去事先藏好的地方取出"土料面"上车准备交给"小骗"的朋友时被公安机关抓获。
2017年7月5日15时5分至2017年7月5日19时9分的供述证实，2017年7月4日上午10点左右，"小骗"给他打电话称要买毒品"土料面"。他俩电话沟通好20克"土料面"的价格一共是21700元。当天下午3点左右他携带毒品到二广高速大同北出口等"小骗"，他事先将毒品藏到离收费站出口100米处的草丛中。下午5点左右，"小骗"打电话让他和"小骗"朋友联系，后"小骗"朋友打电话说到了收费站出口并让他上停在旁边的黑色越野车，他上车后发现"小骗"不在，"小骗"打电话告诉他说车上是"小骗"朋友让他放心。他告诉"小骗"朋友货不在身上，然后下车去事先藏毒品的地方，取上毒品走到黑色越野车附近时被警察抓获。
2017年7月13日20时0分至2017年7月13日20时50分、2017年7月14日8时30分至2017年7月14日9时23分的供述证实，2017年7月4日"小骗"让他带20克毒品到大同，他俩先后打了三次电话，最后价钱定为21700元。当天下午3点左右，他在高速大同北出口等"小骗"，并将带过来的毒品藏在了收费站附近的草丛中。大约下午5点左右，"小骗"给他打电话让他和"小骗"朋友联系，后"小骗"朋友打电话说开了一辆黑色越野车过来了，让他上车，他上车后没有见到"小骗"，"小骗"打电话告诉他说那是"小骗"朋友，让他放心把毒品给他。于是他下车去取事先藏在草丛中的毒品，当他取上毒品再次走到越野车跟前时被警察抓获了。
被告人姬某庭审供述及辨认笔录证实，2017年7月4日下午5点多，他携带20多克"土料面"到二广高速大同北出口与"小骗"见面被警察抓获。
经过公安机关的辨认程序，被告人姬某辨认出赵某就是他手机里存的叫"小骗"的人，在本案中帮他联系卖毒品。
综合分析以上证据，可以证实被告人姬某贩卖毒品的事实。对于被告人姬某在庭审时提出的他没有贩卖毒品，他身上携带的毒品是他准备自己用的辩解意见，经查，被告人姬某在侦查机关先后四次供述的内容比较稳定，与证人王某的证言笔录内容能够相互印证，特别在购买毒品的数量和价格等细节的描述上基本吻合，可以证明被告人姬某携带毒品到大同贩卖的事实，故对该辩解意见应不予采纳。对于被告人姬某的辩护人提出的被告人姬某不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，被告人姬某在侦查机关先后四次的供述与证人王某的证言笔录内容一致，能够证明被告人姬某携带毒品到大同贩卖的事实。提出的毒品的数量应当以移送大同市公安局南郊区分局后称重为准的辩护意见。经查，大同市公安局南郊区分局出具情况说明证实内蒙古自治区苏尼特右旗公安局向南郊分局移送的毒品称重结果为净重18.12克，并不包括苏尼特右旗公安局用于毒品检验的2.14克，故毒品数量应认定为20.26克。提出的王某买毒品的过程都是和"小骗"谈的辩护意见。经查，证人王某的证言笔录与被告人姬某的在侦查供述能够相印证，证实王某买毒品，被告人姬某卖毒品在电话里都是和"小骗"谈的，等快到约定见面地点时，"小骗"才将他们电话给了彼此，让被告人姬某和王某相互联系，该细节不影响被告人姬某贩卖毒品罪的构成，故对辩护人提出的以上辩护意见不予采纳。
原审法院认为，被告人姬某明知毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人姬某由于意志以外的原因未得逞，是未遂，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姬某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币10000元；二、大同市公安局南郊区分局扣押的含有海洛因成分的毒品18.12克，由扣押单位依法没收；扣押的小米白色直板智能手机一部，三星2016金色翻盖智能手机一部，由扣押单位发还被告人姬某。
上诉人姬某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，上诉人与王某之间仅有通话记录，没有内容印证；证人王某的证言存疑，不能作为定案依据；证人"小骗"至今下落不明，原判认定贩卖毒品的事实不清，证据不足，且适用法律错误，上诉人的行为不构成贩卖毒品罪，请求二审法院改判为非法持有毒品罪。
检察员的出庭意见是，原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且扣押的两部手机应认定为作案工具予以没收。
经审理查明，原审被告人姬某携带20.26克海洛因从河北省张家口乘车至"二广高速"大同北出口收费站附近，与吸毒人员王某准备交易时被内蒙古自治区苏尼特右旗公安局当场查获的事实存在，有毒品扣押、称重、送检、鉴定、移送等书证以及言词证据予以印证，足以认定。
在二审期间，辩护人向本院递交了姬某在北京高新医院的戒毒病例一份，以证明原审被告人姬某曾为吸毒人员，检察员当庭质证表示无异议。本院认为，上诉人姬某于案发前可能有过吸毒经历，但到案后公安机关对其进行现场尿检呈阴性，故该份证据不具有可采性。
关于辩护人所提证人王某出庭作证的申请，经审查，证人王某在侦查期间已就通过"赵某"联系姬某进行毒品交易的经过作了详细陈述，与原审被告人姬某本人在侦查期间多次供述的具体情节相吻合，不存在出庭接受询问并进行质证的必要性，本院不予准许。
关于辩护人所提事实证据的质证意见，经审查，公安机关调取王某的手机通话记录，原审法院并未作为定案依据，故不存在此证据的采信问题；原审被告人姬某在侦查期间多次供述其与赵某联系毒品交易的时间、地点、价格、种类、重量等具体细节以及通过赵某联系到王某见面并取出毒品准备交易的事实稳定一致，且与证人王某陈述本起毒品交易的情节相互印证，故证人王某的证言不存在疑问，应当作为定案依据；至于证人赵某是否到案作证，并不影响对被告人姬某贩卖毒品的事实认定，尽管被告人姬某辩解其行为不构成贩卖毒品罪，但除其本人辩解外，再无其他证据印证，本院不予采信。
本院认为，上诉人姬某为获取非法利益，按照事先约定从河北省张家口乘车携带20.26克海洛因至"二广高速"大同北出口收费站附近，经过电话联系与吸毒人员王某见面后准备进行毒品交易，被公安机关当场查获，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人姬某及辩护人所提非法持有毒品的辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。上诉人姬某与吸毒人员王某在约定地点见面后，从事先藏匿地点取出毒品准备进行交易，虽已经着手实施毒品犯罪，但由于公安机关提前掌握交易线索并有效设防布控才使其贩卖毒品的犯罪目的未能得逞，属于未实行终了的犯罪未遂，且涉案海洛因已被悉数查获，可比照既遂犯减轻处罚。到案后，上诉人姬某能如实供述自己的犯罪事实，且与在案其他证据相印证，具有坦白情节，可从轻处罚。上诉人姬某为实现毒品交易目的，使用自己的手机先后与毒品交易相对方赵某、王某取得联系商谈交易细节，应当认定为作案工具，故二审检察员所提没收在案扣押两部手机的出庭意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市南郊区人民法院（2017）晋0211刑初183号刑事判决。
二、上诉人姬某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月4日起至2022年7月3日止。）
三、在案扣押的18.12克含有海洛因成分的毒品以及小米白色直板智能手机一部、三星2016金色翻盖智能手机一部，由大同市公安局南郊区分局负责依法没收。
本判决为终审判决。
审判长 贺义军
审判员 董雁翔
审判员 魏守鸣
二〇一八年三月十九日
书记员 陈 霞
