董梦川
【关键词】携带凶器；抢夺
【全文】
刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。对这一规定，学界的理解存在很大分歧，而实务部门在具体适用该条规定时也面临诸多问题。本文拟从立法与司法两个角度切入，对如何理解并适用该条规定提出自己的意见。
一、携带凶器抢夺条款的立法性质
我国刑法第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。对该法条规定的性质主要有两种理论：一种认为该规定是注意规定，一种认为该规定是法律拟制。注意规定是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员避免忽略该规定。注意规定有两个基本特征：首先，注意规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（即按基本规定处理）。其次，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同。法律拟制则是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。也就是说，在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。[1]
目前，学界的主流观点认为，刑法第267条第2款规定是属于法律拟制，而非注意规定。因为，刑法第267条第2款的规定，是将原本不符合抢劫罪的行为以立法的形式规定为抢劫罪，而并非仅仅是对司法认定的注意性、提示性、强调性的规定。对此，张明楷教授进行了详细论述，他认为，抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人当场就会发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。但是，携带凶器抢夺的行为，并不符合刑法第263条所规定的抢劫罪的构成要件，故需要设置第267条第2款的规定。再者，这种规定可以解决一些疑难问题。例如，行为人为了抢劫而携带凶器，但在现场只实施了抢夺行为，这便存在如下问题：是只认定为抢夺罪，还是认定为抢劫（预备）罪与抢夺罪的竞合，抑或数罪？对此，德国刑法的解决方法是将携带凶器盗窃的行为规定为独立的犯罪，并规定了较普通盗窃罪高的法定刑。德国刑法没有规定抢夺罪，对于抢夺行为通常以盗窃罪处理。但行为人或者其他参与人在实施盗窃时携带武器或者其他危险工具的，或者携带其他工具，意图以暴力或者暴力威胁阻止或制服被害人反抗的，成立携带武器盗窃罪。这一规定便解决了上述问题。我国刑法规定将携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，也可以解决上述问题，只是解决方式不完全相同而已。[2]
笔者认同主流观点，认为刑法第267条第2款规定是属于法律拟制。但是对于认定此条规定为法律拟制的上述理由，尚有值得商榷之处：首先，从主观上看，不能用“行为人主观上具有使用凶器的意识”作为论据。论证行为人携带凶器抢夺主观目的时，通常都认为行为人是为了抗拒抓捕，保证被抢夺的财物顺利被自己占有，也就是说，行为人的注意力始终集中于财物，而不是像抢劫罪一样，行为人从一开始就对侵害他人人身权利的结果持希望或放任的心理态度。同时，携带凶器抢夺的行为人又有多少从一开始就笃定使用凶器的念头？携带凶器多数是为自己的抢夺行为“壮胆”，行为人随之增强的犯意还是附着在侵财这一目的上，所以相对抢劫行为“既图财又（伤害）害命”来言，主观恶性要小得多。其次，从客观上讲，凶器在抢夺案件中的使用几率比人们想象得要低得多。第一，抢夺虽不具有秘密性却具有突然性，行为人有较大的机会直接脱离犯罪现场，如果借助事前准备好的交通工具（不包括飞车抢夺，而单纯是为了脱离现场而准备），携财逃脱的成功率会更高。第二，当被害人处于被抢夺的境地，并不一定会进行反抗。当然司法机关也可以因此强调，被害人是出于行为人携带有凶器的顾虑所以不去进行反抗，所以将携带凶器抢夺以抢劫罪论处是为了营造以下环境：即使抢夺也不要携带凶器，如此被害人便可以放心进行反抗。为了鼓励被害人积极进行防卫而将携带凶器抢夺拟制为抢劫，这样的理由无论如何也不能成立。第三，在复杂案情的范畴之内，确实可以说德国刑法与我国刑法同样解决了问题，但是，德国刑法的携带凶器盗窃在抢夺（虽然德国刑法并没有规定抢夺罪）和抢劫行为之间设立了一个缓冲区域，而我国刑法却将抢夺和抢劫罪强行嫁接在一起。笔者认为，就危害性而言，盗窃与抢夺的间距要小于抢夺与抢劫的间距，所以，德国刑法中携带凶器抢夺被携带凶器盗窃吸收从而使法定刑降格。回到我国刑法体系下，同样的问题虽然得到了解决，可是方式却并不合理。综上，笔者认为，所谓携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的危害程度没有明显差异的说法难以成立，携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的危害程度实际上具有较大差异。这恰恰是刑法第267条第2款的规定属于法律拟制的理由，因为，“立法拟制通常作为一种立法技术，立法者可能出于法益侵害的类似性甚至立法手段的经济性等不同考虑，直接、硬性地规定某一事物按照另一事物等同处理，这完全属于立法权的当然范畴”。[3]
二、携带凶器抢夺行为的司法认定
司法实践中，应当抛开刑法第267条第2款立法规定是否合理的顾虑，以更加谨慎的态度，更加科学的司法技术，实现对这一行为的恰当处罚。正如周振想、林维教授所言，“应当充分发挥解释的规范创造功能，对立法所存在的漏洞予以补救，对该规定进行严格的限制性解释，从而在不违背立法的前提下，调和、平衡立法与理论、司法实践之间的矛盾”。[4]具体而言，笔者认为，应从以下两个方面准确把握：
（一）凶器的认定
2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，刑法第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。这一规定，强调携带器械的用途，根据这一规定，只要是为了实施犯罪而有意携带的，无论是否属于国家禁止携带的器械，都是属于“凶器”。有学者提出了更加细致的认定标准：首先，根据一般社会观念，一般人在面对该器具时，是否会产生危险感。如果某种器具在外观上不会使人产生危险感，就难以被认定为凶器。其次，该器具本身杀伤力的高低。杀伤机能低的器具，不可能是凶器，所以行为人使用的各种仿制品，如塑料制成的仿真手枪、自动步枪、匕首等，虽然在外观上与真实的凶器一样，但由于其杀伤他人的物理性能较低，不能认定为凶器。再次，在司法认定上，该器具用于杀伤目的的可能性程度。最后，器具被携带的必要性、合理性大小，即携带凶器抢夺的行为是否异常、是否易于被他人模仿，例如，一般人外出时，不会随时携带斧头，携带该器具抢夺的，理当认定为携带凶器抢夺。[5]“此外，还有观点强调，所谓“凶器”应指能够使人产生畏惧心理、其直接杀伤力较大的器具。例如枪支、管制刀具等明显用于杀伤的器械，或者意图明显地使用日常用途的器械为抢夺时的杀伤作后盾，如菜刀、铁棍、水果刀等，但不应包括一些不能直接产生危害或者杀伤力不大不足以使人产生畏惧心理的器械，如弹药、茶杯甚至腰带等。[6]
笔者认为，上述观点均陷入了过于重视主观因素的案臼，并且是单纯站在被害人的视角，用所谓的相当性去认定凶器，这种评价方法是不尽合理的。我们可以假设，如果行为人具有某种特殊的职业背景，受过专业的训练—比如说作战部队退役军人或是从事安保行业的人员，那么茶杯和皮带在他们手中为何不能成为凶器？可是无论在什么情况下，被害人都很难对一个手持茶杯的退役军人产生畏惧心理。再者，如果按照上文观点，假枪则不能视为凶器。但是，假枪却恰恰属于足以使人产生畏惧心理却无任何实际杀伤力的器械。因为，当被害人面对行为人所持的枪械时，根本不可能分辨出对方所持枪械的真伪，同样会产生畏惧心理而不敢反抗。抢夺行为侵犯的核心法益始终是财产法益，既然在绝大多数情况下，行为人借助假枪同样使侵财意图顺利达成，让被害人的财产法益遭受了相应的损失，那么假枪就应当视为凶器。综合考虑以上各种情况，笔者认为，评价刑法上凶器的标准，首先应当看被害人在面对该器械时是否会产生畏惧心理，从而抑制自己的反抗意志。其次，针对那些不会使被害人产生畏惧心理的器械，要坚持综合的评价标准，结合当时的环境、行为人的自身条件来评价某种器械可以被用作凶器的可能性。
（二）携带的认定
携带是指在公共场所或者其他个别人行动的场所，将某种物品带在身上或者置于身边，将其置于现实支配之下的行为。关于携带的认定，主要有两种观点。一种观点认为，携带凶器应具有随时可能使用或者当场能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能性。反过来也可以说，只要行为人一旦遇到反抗，就可以迅速使用凶器，在客观上就符合了携带凶器的条件。因此不要求行为人显示凶器（将凶器暴露在身体外部），也不要求行为人向被害人暗示自己携带着凶器。携带凶器更不要求行为人使用所携带的凶器，如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物，则完全符合抢劫罪的构成要件，应直接适用刑法第263条的规定，只有行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的，才适用刑法第267条第2款的规定。[7]另一种观点认为，携带应指行为人已将凶器外在地表露或者已经在语言中表明，而使一般人感受到威胁的存在。虽有凶器但隐藏在身并未外露或明示，不应按此论。[8]
笔者赞同第一种观点，若把携带凶器单纯解释为将凶器外在表露出来，那么刑法第267条第2款将丧失很大一部分规制功能，从而无法实现立法意图，也会放纵一部分犯罪。因为，凶器是否暴露并不影响行为人使用的概率，对被害人的人身威胁也没有区别。但对于携带的认定，应特别重视凶器与行为人身体的紧密程度，特别要注意以下两种情形的正确认定：一种情形是，甲与乙合谋实施抢夺时，乙手持凶器，甲实施抢夺财物行为，是否认定甲的行为是携带凶器抢夺。对此，笔者同意张明楷教授的观点，应当将两人认定为携带凶器抢夺的共同正犯，即甲的行为应当认定为携带凶器抢夺。另一种情形是，行为人事先将凶器隐藏于犯罪现场或附近，但是在实施抢夺行为时都没有携带凶器，只是为了应付被害人可能实施的反抗，将凶器放置于可以取得的地点。在这种情况下，行为人主观上有准备使用凶器的意图，而且可以便利地获得被有意隐藏的凶器，在客观上等同于将凶器随身携带，故这种情形也应当认定携带凶器抢夺。综上，笔者认为，不论是由罪犯携带、还是事先置于可控制的地点，只要行为人主观上有使用凶器的意图，客观上具有使用的现实可能性，对被害人具有人身危险性，就应当认定为携带凶器抢夺。
三、携带凶器抢夺条款的立法完善
如上所述，由于刑法第267条第2款系法律拟制性质的规定，是将与抢劫行为并不相同的行为以法律的硬性规定使其得到相同认定。因此，在司法实践中，对此种行为的定罪处罚往往产生认识分歧，造成标准混乱。要从根本上厘清此类行为的认定标准问题，就必须从立法上寻求完善之道。我国台湾地区将携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情节，较好地解决了这一问题，因为从本质上讲，携凶器抢夺在性质上仍然是抢夺行为，其侵害的客体仍然是财产，只不过是存在了对人身侵害的可能性，但只要没有使用凶器，就不改变犯罪行为的侵害客体的单一性，就与抢劫罪侵害财产与人身的双重客体存在本质的区别，以法律拟制性规定将该种行为定性为抢劫罪，存在主观归罪的天然缺陷。笔者认为，只需将携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情节，设置高于一般抢夺罪的刑罚，就可以实现对这类行为罚当其罪的目的。因此，建议将刑法第267条第2款修改为，对携带凶器抢夺的，处3年以上10年以下有期徒刑。
【作者简介】
董梦川，单位为中国青年政治学院。
【注释】
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第502页。
[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第269页。
[3]林维：《论刑法立法解释与立法权和司法权的纠葛》，载《当代法学》2006年第9期
[4]周振想、林维：《抢劫罪特别类型研究》，载《人民检察》1999年第1期
[5]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第595页。
[6]前引[5]。
[7]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第94页。
[8]前引[5]。
