叶伟耿
【摘要】我国刑法总则对犯罪未遂的定罪处罚原则作了概括性规定，对分则规定的犯罪是普遍适用的，盗窃、诈骗等财产经济犯罪也不例外。但有关司法解释对盗窃、诈骗未遂的定罪处罚规定与刑法规定相互冲突，造成司法实践无所适从。因此在刑法修订前建议最高人民法院作出符合刑法规定的补充解释，使罪刑法定原则得到贯彻落实和案件得到公正处理。
【关键词】盗窃未遂；定罪处罚；冲突；建议
【全文】
在财产经济犯罪中，对于已经着手实行犯罪行为，由于行为人意志以外的原因而未获取财物的犯罪未遂形态，如盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污未遂等是否能定罪处罚、怎样定罪处罚在刑法理论上存有争议，在司法实践中理解和做法不一，以致影响罪刑法定、罪刑相适应刑法基本原则的贯彻落实和案件的公正处理。本文以较为典型的盗窃未遂的定罪处罚问题谈谈个人的一些粗浅看法，请专家和同行指教。
一、 关于犯罪未遂的定罪处罚原则
在各国刑事立法及刑法理论上，对于犯罪未遂的定罪规定及主张主要有以下几种：
1、列举性规定，即在总则中规定处罚未遂犯以刑法分则有特别规定为限，在分则中设立处罚未遂犯的特别规定。如日本、韩国等采用这种规定。如日本刑法第四十四条规定 “处罚未遂罪的情形，在各本条中予以规定。”
2、概括与列举相结合式规定，即在刑法总则中对重罪未遂的处罚采取概括性规定，对轻罪未遂的处罚采取列举式规定，总则载明以分则有特别规定为限。如德国刑法第二十三条第一款规定“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”。
3、概括性规定，即只在总则中规定处罚未遂犯的一般原则，如法国、俄罗斯、瑞士等。如瑞士刑法第二十一条第一款对犯罪未遂规定为“行为人在开始实施重罪或者轻罪后，未将其违法行为实施终了的，从轻处罚。”我国刑法采用的也是概括性规定，即 “已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”[1]
对于犯罪未遂的处罚原则大致有三种观点：一是同等主义观点，认为未遂犯与既遂犯的主观恶性是相同的，应与既遂犯处于同等之刑；二是必减主义观点，认为在犯罪未遂情况下，因犯罪结果没有发生，实际危害自然比既遂轻，因此对于未遂犯的处罚当然地轻于既遂犯。三是得减主义观点，认为对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，至于是否从轻、减轻，则由审判机关根据实际危害大小和犯罪人主观恶性大小等因素裁量。得减主义摒弃了同等主义和必减主义只注重主观或客观的片面性，用主客观相统一来衡量比较犯罪既遂之差别，从而决定对未遂犯是否从轻、减轻处罚，因此具有合理性。[2]
我国刑法理论认为，具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征，犯罪的不同形态或不同阶段具有不同的社会危害性，与犯罪既遂相比，犯罪未遂的危害性一般小于既遂，在其他因素相同情况下，对于未遂都应处以轻于既遂的刑罚。当然，犯罪未遂对于不同的犯罪及未遂的各种形态，其社会危害性也不一定小于既遂，即犯罪未遂在客观上虽未造成结果或未完成犯罪行为，在主观上未能全部实现犯罪意图，但其社会危害性却已达到了既遂的程度，在这种情况下，也对犯罪未遂一概处以轻于既遂的刑罚，有违罪刑相适应的刑法基本原则。因此我国1979年刑法和1997年修订刑法对犯罪未遂均采用得减主义观点，明确规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这就是我国刑法规定的犯罪未遂的处罚原则。
二、关于盗窃未遂司法解释的定罪处罚规定
早在1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条在如何认定盗窃罪中规定，“对于潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪并适当处罚。”1992年12月11日两高解释更明确规定“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财产损失的，是盗窃未遂。盗窃未遂，情节严重的，如确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。”但同时规定个人盗窃公私财物虽然已达到“数额较大的”的起点标准，如果盗窃未遂，情节轻微的，可不作为犯罪处理。1997年11月4日最高人民法院审判委员会通过、1998年3月17日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”何为“情节严重”？根据《解释》第六条规定，盗窃数额达到“数额较大”的起点，并具有下列情形之一的，可以认定为情节严重：1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；2、盗窃金融机构的：3、流窜作案危害严重的；4、累犯；5、导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；6、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；7、盗窃生产资料，严重影响生产的；8、造成其他重大损失的。从上述解释规定看，盗窃未遂如果未达到情节严重程度，不应当定罪处罚。
三、刑法规定与司法解释规定的冲突
我国刑法总则规定，一切侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”分则第二百六十四条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”从刑法这些规定看，行为人只要实施了盗窃行为，只要不属于“情节显著轻微危害不大”，即使未遂均应定罪，也只比照既遂犯从轻或者减轻处罚。“情节严重”或“情节特别严重”只不过是刑法第二百六十四条规定的盗窃罪的两种加重情形，对它们应当定罪处罚是不言而喻的。而《解释》规定盗窃未遂“情节严重”才能定罪处罚，这样就把不具有上述情节严重情形的盗窃未遂行为，即我国刑法第二百六十四条规定的可以判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的盗窃未遂行为排除在定罪处罚之外，实际上限制了对盗窃未遂犯的定罪处罚范围，与刑法总则规定的犯罪、犯罪未遂及处罚原则是相互冲突的，与刑法分则规定的盗窃罪量刑档次是脱节的。难免有违罪刑法定、轻纵犯罪之嫌，造成司法实践无所适从。
四、对盗窃未遂定罪处罚的意见
由于刑法规定与司法解释规定的冲突，各地司法部门的理解和对盗窃未遂的认定和处理不一，导致对同样达到数额较大、不具有“严重情节”的盗窃未遂案件，有的定罪处罚，有的一律不作犯罪论处的失衡局面。如1999年浙江省高院刑事庭内部下发的《关于执行刑法若干问题的意见》规定：“盗窃未遂，但能明确计算盗窃数额，并符合定罪标准的，应以盗窃罪定罪处罚”。这里的所谓“定罪标准”，究竟指盗窃罪的定罪标准，还是《解释》规定的盗窃未遂的定罪标准？既然对盗窃罪已规定定罪标准，那还要符合其他什么标准？这样的规定看起来似乎对《解释》有所突破，但容易在司法实践中产生歧义。因此，我们认为：
（一）根据罪刑法定原则，只要行为人实施了我国刑法分则规定的犯罪行为，即使未遂（当然是在可能存在未遂的情况下）均应定罪处罚，盗窃等财产经济犯罪概不例外。因为我国刑法对犯罪未遂的处罚原则只在总则中作概括性规定，没有在分则中作特别规定，这就是在规定未遂犯首先应当定罪的基础上，才可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而不是规定对未遂犯不作犯罪处理或要达到“情节严重”以上才应当定罪处。 如果按照《解释》规定，盗窃未遂，只有情节严重才应当定罪处罚的话，那只能说《解释》的这一规定违反了刑法规定和罪刑法定的基本原则。
（二）主客观相统一是盗窃等财产经济犯罪未遂可罚性依据。从主观上说，犯罪未遂存在明显的外化行为的犯意，这种犯意虽然没有实现，但其主观恶性是十分明显的；从客观上说，犯罪未遂已经着手实行犯罪，这种犯罪结果虽然没有发生，但其客观危险也是显而易见的[3]。再则，在实践中，因犯罪未遂具有各种形态，犯罪未遂不比犯罪既遂的危害性小的不乏其例，这也是刑法规定只可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的原因。因此，盗窃等财产经济犯罪未遂只要不是属于“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪和“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”可以免予刑事处罚的情形，均应定罪处罚。
（三）刑法对盗窃等财产经济犯罪配置的法定刑为处罚未遂犯留有空间。如刑法第二百六十四条、第二百六十六条对盗窃、诈骗罪配置的法定刑第一量刑档次是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，盗窃、诈骗未遂虽未达到《解释》规定的“情节严重”的情形，也完全可以在这一量刑档次中量刑，而且刑法对于未遂犯只规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，是否从轻、是在三年以下从轻、还是从轻到单处罚金可以根据案件具体情况决定。
五、几点建议
1、鉴于最高人民法院对于盗窃、诈骗未遂的定罪处罚问题作了专门解释，具有司法效力，考虑到司法公正性和严肃性，对盗窃、诈骗未遂的定罪处罚应严格按照有关解释规定办理，但在刑法对未遂犯的定罪处罚原则作出修订前，最高人民法院应对这一问题作出符合刑法规定的补充解释。
2、对于省级及地市级法院在刑事审判工作中遇到法律、司法解释尚未明确而以《执行刑法若干问题的意见》、《研讨综述》、《会议纪要》等形式出现的对法律、司法解释作限制或者扩张解释的规定，要慎重对待，不能把它们也当成司法解释来随意使用。不要说这些规定不具有司法效力，就是其内容、逻辑也是相当混乱的。否则将会造成司法不公。
3、我国刑法对犯罪未遂的处罚只在总则中作了原则性规定，在分则中对哪些罪的未遂犯需要处罚未作明确规定，以致引伸出了本文所及的问题。随着我国刑法逐步与国际接轨，轻刑化将是发展的必然趋势，对犯罪未遂的处罚一般可限定在配置法定刑较重的犯罪，在立法上可以采用概括与列举相结合的方式规定，即对重罪未遂的处罚在刑法总则中加以概括性规定，对轻罪未遂的处罚采用列举式规定，并在总则中明确处罚轻罪未遂犯以分则有特别规定为限。
【作者简介】
叶伟耿，浙江嘉兴市人民检察院检察员。
【参考文献】
[1] 金泽刚.犯罪既遂的理论与实践 [M].北京：人民法院出版社，2001.237—238.
[2] 陈兴良.刑法适用总论[上卷] [M].北京：法律出版社,1999.436—438.
[3] 陈兴良.本体刑法学 [M]. 北京：商务印书馆,2001.493—494.
