徐绪辉 徐言
【全文】
一、引子：许霆行为属于“盗窃”在法律上是不证自明的吗... 1
二、核心：如何诠释“秘密窃取”的法律内涵... 3
（一）“结果非法”理论的理解与适用... 3
（二）“过程违法”理论的理解与适用... 6
1、“许霆式取款行为”在观念上是否属于盗窃行为... 6
2、“许霆式取款行为”在法理上是否属于盗窃行为... 8
3、“许霆式取款行为”在形式上是否属于盗窃行为... 9
（三）“状态秘密”理论的理解与适用... 12
三、评判：一份不能自圆其说的刑事判决书... 14
一、引子：许霆行为属于“盗窃”在法律上是不证自明的吗
公元2007年11月20日，公民许霆因其恶意取款行为被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。2008年3月31日，许霆又因同一行为被同一法院以盗窃罪判处有期徒刑5年。法院没有选择在2008年4月1日宣判，或许是告诉人们，这不是愚人节的玩笑。但在我看来，这比任何一个愚人节的玩笑开得都过火，因为许霆的行为根本不构成盗窃罪！
2008年植树节那天，我写了一篇《许霆无罪——为“民法”而辩》的文章，发表在《中国民商网》上，后来被人以“最强辩护词”的标题转帖到“天涯网站”上，虽然有许多读者称道赞许，但也有很多人跟帖攻讦。事实上，在我执教的北航法学院，听完我在模拟法庭发表辩护词后而改变有罪观点的人也不到原持有该观点的人数的一半。于是我问有罪论者：你们那么肯定许霆的行为构成了盗窃罪，有法律依据吗？我得到的回答是：许霆的行为在刑法上构成盗窃罪是不容争议的，是铁板钉钉的，是不证自明的。这种回答给人感觉好像“许霆有罪”正是“以法律为准绳”丈量出来的结果。于是我又问有罪论者：你们既然这么肯定许霆犯了盗窃罪，那么，什么是盗窃罪呢？我得到的回答是：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。对于这样的答复，我不能说是错误的，因为几乎所有的刑法教科书上都是这么写的，最高院的相关司法解释也是这么规定的。但不客气地说，作为一种答案，这绝对不可能是令人满意的——只要是用“窃取”这样的字眼来解释“盗窃”，无论“窃”字前面有多少定语，这种答复实际上等于没有回答，因为这种答案只不过是一种附加了必要限制条件的循环定义，这些附加要件用来排除一个人犯盗窃罪是足够的，但要用来证明一个人构成盗窃罪则绝对是不充分的。
于是我又问有罪论者，你们能否不用循环定义的方式告诉我什么是“秘密窃取”呢？如果你们连这个最根本的问题都不能准确回答，你们凭什么就可以将许霆的恶意取款行为归类于“秘密窃取”并进而以盗窃罪定罪量刑呢？对于这个问题，有罪论者莫衷一是，大多不能正面回答。有人说，我不知道什么是正义，但我知道许霆的行为肯定不正义。有人干脆说，我们大家认为他这种行为构成盗窃，那就是盗窃。对于第一种类似于大专辩论赛应急时脑筋急转弯式的回答方式，对其智慧我表示欣赏，但恕我直言：我也并不认为许霆恶意取款的行为是正义的，然而，不正义并不等于有罪，就像许霆之父许彩亮在法庭之外高举的牌子所写的那样，“有错≠有罪”！而对于第二种以“我们大家”的名义所作出的“公论”，我的态度是：“我们大家”并不包括“我”，司法审判不是海选造星，不是民主投票，何况多数人的意志也可能是暴政，苏格拉底之死的悲剧就是历史明证！
后来终于有人引经据典地告诉我：“但凡违背财产所有者或者管理者的意思，以非法占有为目的，用一种非公开的和平的手段将他人所有的财物转移为自己或者是第三者占有，这种行为就是‘秘密窃取’”。
徐言认为，这种定义貌似规范，但既不准确也不周延，倘若真的把这种定义当做“准绳”，那么，日常生活中的许多民事纠纷恐怕都要改在刑事法庭审判了，而《物权法》第九章一半的内容也都应被删除了。请允许我再次举这个例子——假如某银行的运钞车开在人迹罕至的山路上，由于颠簸将运钞箱掉在马路上，一路上掉下好几箱，可是粗心的押运员却一直没有发现。而一个叫做“许婷”的砍柴女发现了，她惊喜万分，觉得发财的机会来了，由于担心其他人看见后争抢，“许婷”将这些运钞箱里的钱款捆扎进柴禾挑回家，所得钱款共计17.5万元。待银行查明钱款下落后，“许婷”已将其挥霍一空。在这个虚拟的案例中，“许婷”显然具有“非法占有的目的”，其转移财产的行为也是“秘密的”而不是“光明正大的”，其占有并挥霍银行资金的行为更不可能是符合银行意愿的。试问，砍柴女“许婷”应该被判“盗窃罪”吗？我想，不需要学过法律，任何人都会给出否定的答案。
砍柴女“许婷”的例证说明：“违背财产所有者或者管理者的意思，以非法占有为目的，用一种非公开的和平的手段将他人所有的财物转移为自己或者是第三者占有”的行为未必就能被定性为“盗窃”。
在私下交流中，有人对我所举的反例持有异议，他们认为：砍柴女“许婷”的行为属于拾得遗失物，遗失物是所有权主体并不明确的物，而许霆取走的则是所有权归属非常明确的金融资金，二者没有可比性。持异议者进而对盗窃的定义修正道：“但凡以非法占有为目的，用秘密的手段将所有权主体明确的他人财物转移为自己或者是第三者占有，这种行为就是‘盗窃’”。
果真如此吗？那就再举一个所有权主体明确的例子吧，还是以银行为例——正如大家所知道的那样，现在很多银行在高校、商场或者综合大医院里都装有ATM机，就装在宿舍、楼梯口或者挂号处旁边，附近并没有任何银行的工作人员值班，距离银行的正式营业场所也都比较远。我们假设这样一种情形：一天深夜，某银行装在某大学某宿舍旁的ATM系统升级时出错了，该ATM不断地往外吐钱，机器操作面上下以及周边洒落的都是人民币。有一个叫做“许不停”的大学生在校外泡吧后夜归，他看到眼前这一情形，激动不已，不停地捡起从ATM机出币口吐出来并洒落在地的一张张百元大钞，用衣服包好后回宿舍，共计获得人民币17.5万元。次日，“许不停”便以生病为由要求休学，其后便离开学校不知去向。在这个虚拟的案例中，人民币的所有权主体是非常明确的。那么，“许不停”捡钱并卷走回家的行为构成盗窃罪吗？我想，同样不用学过法律，绝大多数的人都不会认为“许不停”犯了“盗窃罪”的。
对于许霆案，我已经举个很多的虚拟案例，我并不是说这些案例与许霆案在行为特征方面完全相同。我只是想通过这些例证阐明并强调这样一个事实：即使是违背财产所有者或者管理者的意思，以秘密的手段擅自取走他人享有所有权的公私财物，未必就构成“盗窃罪”。既然是这样，在没有进行充分的刑事法规范论证之前，我们不能采取循环定义的方式而自以为是地或仅凭感性思维而想当然地擅断许霆恶意取款的行为构成了盗窃罪。
二、核心：如何诠释“秘密窃取”的法律内涵
我已经指出：要将他人的恶意取款行为定性为盗窃罪，就必须先界定清楚什么是盗窃罪，然后才能进行归类。我也用例证指出，擅取他人之物也未必能构成盗窃罪。那么，究竟什么是盗窃罪呢？或者说构成盗窃罪必须具备哪些要件呢？徐言认为，如果抛开刑事责任的承担问题，构成盗窃罪只需要两个条件，也就是两个字，即“窃＋量”。其中的“量”还是比较容易把握的，因为最高院的相关司法解释对“数额较大”有具体的规定，这样，对于确定某一“盗窃行为”是否构成“盗窃罪”就有了量化的标准；而有了这个量化标准，关于小额盗窃行为究竟需要发生“多少次”才构成“盗窃罪”也同样就有了参照标准。由此看来，只要我们弄清楚“窃”字的法律内涵，就可以知道“盗窃罪”的构成要件了。
徐言认为，“窃”字必须包含但也仅仅包含三层含义，即“过程违法”、“状态秘密”、“结果非法”。所谓“结果非法”，其判断标准是假设行为既遂的情形下，行为人占有某财物缺乏具体的合法依据；其判断方式是“无具体肯定”而得出的“抽象否定”。所谓“过程违法”，强调的是行为人将他人之物转移为自己占有的过程是违法的，其判断标准恰恰是抽象的法律观念而不是具体的法律条文；判断方式是以“有抽象否定”来达到“具体肯定”（即肯定某行为属于“窃”的范畴）。而所谓的“状态秘密”，其判断标准既不是行为人的意识，也不是受害人的意识，更不是第三人的意识或者什么所谓的“和平手段”，它强调的是行为人与受害人之间的相互意识与意志状态；其判断方式则是以“具体否定”（即无受害人意志支配下的配合行为）来达到“抽象肯定”。
在“过程违法”、“状态秘密”、“结果非法”这三者当中，“结果非法”因以具体的法律依据作为判断标准，最容易理解；“过程违法”因以抽象的法律观念来作为判断标准，所以实务中有时候较难以把握；而“状态秘密”学理性最强，争议也最多。有鉴于此，所以本文将采取“由简入繁”的方式先阐述“结果非法”，再阐述“过程违法”，而将“状态秘密”放在本文最后阐述。
（一）“结果非法”理论的理解与适用
按最高院的司法解释，具备“非法占有为目的”是构成盗窃罪不可或缺的一个前提条件。[1]然而，值得注意的是，“非法”二字在中国的法律语境下是一个内涵有争议或者更准确地说是内涵有待澄清的法律概念。比如，“非法同居”这四个字，不但经常出现在人们带有道德责难的生活用语中，也经常出现在法制媒体中，甚至还出现在最高人民法院的数个司法解释中。[2]有学者曾指出，“非法同居”这个概念在用语上是不规范的，在理论上是错误的，因为它“造成了刑事法律与民事法律在基本概念上的混乱，违反了民事法律基本概念之间的逻辑关系，亦造成了我国调整婚姻关系的法律体系内部的自相矛盾”。[3]
徐言无意在此对该学者的研究成果作出详细评论，但要指出的是，“非法同居”的内涵在当前法律语义中将随着外延的变化而变化。比如，当一对谈恋爱的大学生在校外以夫妻名义租房同居时，按照最高院的司法解释，这种行为也叫做“非法同居”，这种定性与其说是依据婚姻法，还不如说是依据传统教义。因为在中国，传统观念上未婚男女授受不亲，现查明无“媒妁之言、父母之命”而竟然同居，又无法律依据，所以称之为“非法同居”。当这种不受传统观念肯定的同居行为再加上一些“缺德诱因”，比如一个当家教的男大学生与一个补习功课的女中学生偷偷在校外同居，或者一个已过不惑之年的大学女教师与一个大学本科的青毛桃男生同居，一旦被舆论套上“非法同居”的红A字，恐怕是无人能够摘除的。守道的人们一定会义愤填膺，群起而攻，口诛笔伐。诚然，如果这名女中学生未成年，或者这位女教师是有夫之妇，则人们的“义愤”是有法律理由的，因为上述同居行为分别违反了《未成年人保护法》及《婚姻法》。但是，倘若那名女中学生已经成年，而那位女教师尚未婚配，那么，我们还能把上述同居行为叫做“非法同居”吗？要知道，现代的法制一个最基本的理念就是：对于公法主体，“法无明文授权即不可行”；而对于私法主体，“法无明文禁止即可行”。换言之，在没有法律明确禁止未婚男女同居的情况下，上述同居行为完全是“合法同居行为”。然而，最高院为什么要一棍子打死，把那些以夫妻名义的未婚同居行为统称为“非法同居”呢？按我的理解，最高院的本意是：未婚同居利益不受法律保护。比如，同居一方突然遭遇车祸死亡，另一方既不能向肇事者请求精神损害赔偿，更不能对死者享有继承权；又比如，同居期间一方所取得的财产不能自动转变为共同财产。
可见，对于某些“非法同居”，法律并不是要针对“同居行为”本身予以责难，而仅仅是不能像合法的婚姻那样去保护他们同居期间所产生的一些人身利益及财产利益而已。而对于某些非法同居行为，法律则可能会适时予以干预。
就此而言，“非法”二字有时候仅指某行为的结果不受法律保护，而有时候则指行为本身违法（其结果当然也不受法律保护）。也就是说，如果仅从行为本身来判断，有些“非法同居”可以叫做“合法同居”，而有些“非法同居”则属于“违法同居”。
“非法占有”他人之物，就像“非法同居”这个概念一样，有的时候仅指行为的结果不受法律保护（如捡取他人财物），有的时候则强调行为过程本身的违法（如抢劫抢夺）。“盗窃罪”能否构成关键要看行为的过程（比如盗窃未遂也能构成犯罪），而不是看行为者最终是否“非法占有”了他人的财物这种结果！我们绝对不能凭“结果非法”的事实反推“行为违法”，因为如果分不清行为过程与行为结果，则必然将民事不当获利与刑事盗窃罪、信用卡诈骗罪混为一谈！
在对许霆的行为过程是否违法进行评判之前，我想在此强调一下“结果非法”概念的理论价值。
徐言认为，“结果非法”在刑法学中是一个非常重要但却被人忽略的法律概念。事实上，如何正确理解和把握刑事法律所保护的“法益”，国内外刑法学界进行了长期的探索和研究，至今也仍然是困扰司法实务界的一个问题。比如，乙白天抢走了甲的金项链，甲晚上潜入乙的住处，将金项链偷回，此种情形，甲的行为是否构成盗窃？又比如，李四拖欠张三3万元钱不予归还，张三将李四予以拘禁，胁迫李四将3万元钱汇入张三所指定的账户，此种情形，能否以敲诈勒索罪或者绑架罪对张三进行治罪？再比如，B从C处偷得手机一部，在B“螳螂捕蝉”得手“窃喜”的时候，A尾随其后，抢走了B刚偷来的手机，此种情形，A的行为能否以抢劫罪论处？针对这些类似的问题，日本刑法理论上存在本权说、占有说及各种中间说的争论；在德国，则主要存在法律财产说、经济财产说及法律经济财产说等诸多学说。[4]国内实务界则试图从所有权学说的角度寻求突破。
然而，徐言认为，这些学说要么太过于抽象玄虚，要么显得有些牵强附会。举个实例，2003年3月9日，有个叫做谷海峰的青年在与他人打牌时输给了7000元钱，他心有不甘，怀疑对方在玩牌过程中使诈，因此要求对方归还。对方否认使诈，谷海峰就邀人助威，扬手抽对方耳光，并且迫使对方交回了6000元的赌资。对方报案后，谷海峰被公安机关抓获，北京市昌平区人民法院以抢劫罪判处其有期徒刑４年６个月。主审法官在向媒体记者解释这一判决的时候是这么说的：“有人认为赌资不是合法财产，不受法律保护，这种见解没有法律根据。赌资原本属于个人的合法财产，一经用于赌博这种非法活动之中，其性质就转变为非法财产。但是赌资并非无主财产，而是应当作为赃款由国家主管机关依法追缴上交国库。抢劫赌资不是侵犯了个人的财产所有权，而是侵犯了国家财产的所有权；惩治抢劫赌资的人，不是保护参赌人的非法活动或非法所得，而是维护国家的利益和社会秩序”。[5]
徐言能够接受这种判决的结果，但对该案的判决理由实在难以苟同。徐言认为，运用“结果非法”理论就很容易解决上述疑案。比如，在上述甲潜入乙住处偷回金项链一案中，甲对该金项链享有物权所有权和物权追及权，尽管甲取回金项链的方式不对，但他对该金项链的“恢复占有”并非没有法律依据，只不过其程序上不妥当而已，因此，甲可能因其违法的物权追及方式被判处非法侵入他人住宅罪，但绝对不可能构成盗窃罪。而对于张三拘禁李四胁迫其还债的行为，因债权形式上是一种请求权，但本质上仍然是一种受益权，因此，李四向张三履约的行为本身是受法律保护的，也就是说，这种结果不是“非法结果”，故张三可能因其违法的请求方式被判处非法拘禁罪，但绝对不可能成立敲诈勒索罪或者绑架（勒索）罪。对于A从B处抢得手机一案，尽管B的手机是从C处偷来的，B虽然对该手机没有所有权，也不可能成立合法的占有，然根据“结果非法”理论，我们就毋庸对B的本权状况进行分析，只要对A占有该手机这样的结果是否合法进行简单的认定就可以了，如果A不是为了C的利益（即排除见义勇为），而是为了自己占有该手机，则将A以抢劫罪论处根本不存在理论障碍，更不至于刑法与民法之间出现所谓的断痕。同理，对于谷海峰强行索回赌资案，我们无须根据抽象的国家所有权理论来分析，而完全可以根据“结果非法”的理论对谷海峰的行为判处抢劫罪。即，谷海峰赌博，在其输钱后该钱即为对方所占有，此时，该笔赌资已经成为“赃款”，尽管对方占有该笔款项没有法律上的依据，但谷海峰恢复占有该笔“赃款”同样也没有法律上的依据。鉴于谷海峰企图取得“非法的结果”且已既遂，又因其使用了暴力威胁的手段，所以其行为与普通抢劫并无本质区别，定其抢劫罪并不冤枉他。
徐言并非为刑法学者，在此高谈阔论“结果非法”并非为卖弄学问，只是想让大家明白：“结果非法”理论在区别罪与非罪、此罪与彼罪的界限上有极为重要的理论价值；同理，“行为违法”理论更是罪与非罪的界碑。在我上面所举的砍柴女“许婷”案与大学生“许不停”案例中，人们之所以认为不构成盗窃罪，问题不在于他们没有非法占有的目的（“结果非法”毋庸置疑），而在于他们的行为不存在程序上的违法。
那么，许霆用自己的银行卡输入正确的密码取出17.5万元巨款，许霆的取款行为在程序是违法的吗？
（二）“过程违法”理论的理解与适用
我在《许霆无罪——为“民法”而辩》一文中对许霆取款行为过程的合法性是持肯定态度的。在该文中，我试图运用正反两种方式来论证，即，如果我们认定许霆案中的ATM系统程序对其机箱内的货币完全丧失了观念上的支配力，则许霆恶意取款的行为过程就有了违法阻却性；而如果我们认为ATM对其机箱内的货币并没有丧失观念上的控制力，则必须承认许霆与ATM|之间的人机互动行为是一种当事人双方意志参与下的具有合法形式的民事交易行为，尽管该交易行为的结果是无效的。
因《许霆无罪——为“民法”而辩》一文是以辩护词的形式来撰写的，故很少采用抽象的学术的概念来统领论据材料的体系安排，因此论点展开的逻辑层次并不是很鲜明。今天我想在此用“观念阻却”、“法理阻却”及“形式阻却”这三个抗辩事由分三个层次对“许霆式取款行为”的违法阻却性进行重新梳理论证。
1、“许霆式取款行为”在观念上是否属于盗窃行为
我前面讲过，“结果违法”是相对比较容易判断的，因为只要对行为人所获取的某种结果是否具有合法的依据进行判断就可以了，如果没有合法的依据，我们就可以判断为结果非法。[6]对于“行为违法”，应该说，绝大多数都是容易确定的，但也有些行为判断起来就比较困难，因为这种判断有时不能够根据具体的法律条款本身直接得出结论，而必须借助于人们心中抽象的法律观念。
还是以前面提及的大学生“许不停”捡钱的虚拟案子为例。我们前面提过，“许不停”把ATM机系统出错时自动吐出来的钱款捡拾起来并卷钱回家的行为，不管他是否有还钱的能力或者还钱的意愿，无论如何，很少有人会认为“许不停”的行为构成盗窃罪。但如果追问下去：为什么不是盗窃呢？人们也未必真能说得出个“理”字来，多数的回答可能仍然会停留在表面现象上。究其原因，人们是用自然理性（朴素的观念）来判断这种行为的合法性，而非凭借人工理性（严密的逻辑推理）来判断这种行为的适法性。正因为人们的这种判断方式依据的是朴素的观念，而非严密的逻辑推理，所以有时候就会遇到困难。比如，我们假设ATM机不停地往外吐钱，“许不停”也不停地捡钱。突然之间，ATM机停止往外吐钱了，但有一张长20厘米的“百万英镑”的大钞卡在了ATM机的出币口，其中19.9厘米已经露在出币口的外面，仅有1毫米卡在里面没出来，“许不停”捡完了地上所有的钱款，顺势又将此张“百万英镑”大钞从ATM机抽了出来，此时，“许不停”的这种“抽钱行为”构成盗窃罪吗？谨慎的人可能会回答“说不清楚”，但大多数的人估计仍会回答“不构成盗窃”。我们再做进一步假设，当这张20厘米的“百万英镑”大钞露在外面的只有19厘米，而卡在ATM机里面的却有1厘米，许不停将其抽出来，其行为构成盗窃罪吗？当这张“百万英镑”大钞露在ATM机外面只有1毫米而卡在里面的却有19.9厘米的时候，“许不停”抽钱的“抽钱行为”构成盗窃罪吗？如此逐步假设，“许不停”在什么情况下的“抽钱行为”才构成盗窃罪呢？人们此时很难根据厘米或者毫米来判断行为的适法性，或许需要借助于其他具体的“意象”来评判了，比如“许不停”是否将手伸进ATM机的取款槽口抽钱，比如“许不停”是否借助于镊子将钱抽出来……。但如果深究起来，为什么“许不停”用手指或者指甲将卡住的钱抽出来就不是“盗窃”，而用镊子伸进ATM机槽口将钱取出来就构成“盗窃”呢？这样的问题，当然就很难再凭借简单的感性思维或者自然理性来回答了。
但上述问题却能将“行为适法性的观念判断”这个命题的内在法理揭示出来：其一，有时候我们很难根据行为人行为本身来判断该行为是否适法，而是必须借助于受害人的观念占有力（支配力）来作为参考的依据；其二，观念支配力的丧失将导致他人私取财物的行为具有违法阻却性。而受害人在特定的场合对某财物是否丧失了观念支配力，这又得看普通民众究竟赋予了受害人怎样的支配义务。比如，一个农民将锄头放在屋檐外，晚上闭门睡觉，过路的人顺手将其锄头取走，这种行为毫无疑问属于盗窃行为（但因锄头的价值并非“数额较大”，所以不构成盗窃罪）。但是，我们再假设，一个农民将锄头放在屋檐外，晚上闭门睡觉，锄头的旁边还放有1000元人民币，过路的人将这1000元人民币取走了，但是没有把锄头带走。此时，过路人取钱的行为构成盗窃罪吗？我想，大部分的人都不会认为过路人的取钱行为属于“盗窃行为”。那么，为什么过路人拿走一把锄头属于“盗窃行为”，反而在同一位置拿走1000元人民币的行为不属于“盗窃”呢？原因很简单，观念占有力的大小及丧失与否与财产管理人所负担的义务是息息相关的。如果财产管理人因自身的过错行为而导致了观念占有力的丧失，则第三人即使以非法占有为目的，取走该特定财产，其行为只是结果非法，而非过程违法——这就是为什么捡拾遗失物不构成盗窃罪的真正原因。从这个意义上说，也仅仅是从这个意义上说，受害人的过错不仅能够影响行为人的责任大小（即“量”方面的区别），在特定的场合，还能够影响行为人的责任有无（即“质”方面的区别）。在民事责任中是这样，在刑事责任中亦然！
那么，人们赋予银行观念的支配力是大还是小，是强还是弱呢？不用我论证，民众只需凭自己的“观念”来回答就可以了。
事实上，法律规章及银行本身的相关制度对金融资产的管理要求是非常严格的。就ATM机而言：机器本身必须具有一定的抗击力而不能是纸糊的；其出币槽口的设置也必须是精密的而不能够随便用手进去就可以将钱取出来的。也就是说，对于放置在ATM机里面的钱，其观念支配力通常不是依靠自然人（如保安）的直接控制力来实现，而是依靠ATM机自身来实现的。ATM机自身控制方式既有传统的物理控制方式（如前前述机身坚固，出币口巧妙设置等）；又有现代电子科技的控制方式，比如存款人存进1000元钱的时候，计算机不能只记录1元钱，取款人取1000元钱的时候，也不能只扣除1元钱。假如有人用传统的方法（比如用铁锤将ATM砸开）或者用现代科技的方式（比如改变计算机运行程序）将ATM机中的资金取出来，其行为毫无疑问属于盗窃，因为此时ATM机中的货币在观念上仍然是被银行牢牢控制的。
回到许霆案中来，许霆于2006年4月21日21时56分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆同案犯郭安山也在差不多的时段内在该ATM机上用真实的银行卡取出了数额不等的钱款。郭安山还于第二天用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡，并于当天中午12时许，又到该ATM机上取出10000元左右钱款。此外，还有其他几个尚未公布名字的人也在该ATM机上取出了数额不等的钱款。[7]也就是说，许霆、郭安山等人既没有破坏ATM机的物理机构，也没有改变ATM的程序代码，却能从从该ATM机器中随意取出钱款，我们凭什么认为银行对该笔被取出的本属于人民的“币”还有观念上的控制力的呢？而如果说此时银行在观念上已经丧失了控制力（正如黑格尔所说“砍下来的手不再是手”），则许霆的行为过程就有了观念违法阻却性，那么，我们又凭什么说许霆的恶意取款行为是犯罪行为呢？
当然，我不得不承认，“观念阻却违法”虽然不失为一种法学理论和判断行为适法性的方式，但它毕竟是以人们的观念为基础来判断某特定行为是适法还是违法的，而人们在观念上对银行资金管理的苛求程度有高有低，因此结论也会有所不同。就此而言（也仅仅就这个论点而言），无论你认为许霆有罪还是无罪，只有立场，没有对错。然而，在可以有罪可以无罪的情况下，我认为宜定无罪。这不是因为我的道德观念比有罪论者低，也不是因为我对银行的要求程度比有罪论者高，其深层的思考，我在《许霆无罪——为“民法”而辩》一文中的《正义与理性》部分已经阐明，不再赘叙。
2、“许霆式取款行为”在法理上是否属于盗窃行为
如果说“罪疑从无、罚疑从去”只是一种理念，过于抽象，不足以证明“观念阻却违法”的说服力。那么，让我们来看看许霆案中是否存在“法理阻却违法”的抗辩事由。
我国《刑法》第196条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
我国《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”
根据上述两个刑法条文的规定，我们可以做如下推论：
推论1，一个叫做“赵前”的人从地上捡到一张他人的信用卡，“赵前”用这张信用卡从正常运行的ATM机上取出17.5万元人民币。按前述《刑法》第196条第1款第3项之规定，“赵前”的行为属于冒用他人信用卡诈骗，因数额特别巨大，按律最低可能被判10年有期徒刑，最高可判无期徒刑。
推论2，一个叫做“孙理”的人伪造了一张信用卡，他用这种伪造的信用卡从正常运行的ATM机上取出17.5万元人民币。在本案中，“孙理”虽然使用了自己伪造的信用卡，虽然其犯罪行为的直接受害者是金融机构，虽然犯罪数额也特别巨大，但“孙理”能用伪造的信用卡从ATM机里取出巨款，说明ATM机身份识别系统和密码识别系统存在“认识错误”，所以“孙理”的行为只能按照《刑法》第196条定性为“诈骗”，而不能按照《刑法》第264条定性为“盗窃”！“孙理”的伪造信用卡并恶意取款的行为最高也只能判无期徒刑。
推论3，一个叫做“周芜”的人从他人的裤兜里偷出了一张信用卡，“周芜” 用这张信用卡从正常运行的ATM机上取出17.5万元人民币。“周芜”的行为属于盗窃他人信用卡并使用罪。因其盗窃的对象和真正受害者是一般公民，而不是金融机构，所以尽管数额特别巨大，但按前述《刑法》第196条第3款及第264条之规定，最高不过被判无期徒刑，最低还可能被判有期徒刑10年。
推论4，一个叫做“郑亡”的人，用自己的工资卡，输入正确的银行密码，在一个系统运行出错的ATM机上取出17.5万元人民币。“郑亡”的恶意取款行为一旦被定性为盗窃罪，因其盗窃的对象是金融机构，且因数额特别巨大，其罪行的法定结果是：最低应该被判处无期徒刑，最高应该被判处死刑……
我相信，如果读者将推论4与前3个推论稍作比较，就一定会不由自主地作出另外一个更大胆的“推论”：推论4中所援引的法律一定是立法者在精神错乱的情况下才可能制定出来的！
那么，果真我国的立法者精神错乱了吗？非也！那推论4又是怎么回事呢？只有一个解释：立法者在制定有关“盗窃罪”的相关法律条款时，根本不认为“郑亡”这样的取款行为属于盗窃金融机构犯罪行为！
就此而言，“许霆”恶意取款行为一审被广州中院定性为盗窃罪，被判处无期徒刑，判决书只有草草两三页纸，这可以说是司法者对法律一种草率的误读。而重审过后，判决书长度虽然增加了数倍，刑期虽然也只有五年了，但许霆恶意取款的行为仍被定性为盗窃罪，这样的刑期，借用米兰·昆德拉的话说，真正是“生命中难以承受之轻”。
3、“许霆式取款行为”在形式上是否属于盗窃行为
许霆案件中，有一个法律事实是常常被人们忽视的：即，许霆对银行享有170余元的债权，许霆有权将银行卡插入ATM机槽口向银行发出履行债务的指令要求。而我在《许霆无罪——为“民法”而辩》一文中用“许霆与阿呆”的例证也已经阐明：许霆有权向银行主张超过自己债权本金的履约请求，只要许霆没有破坏ATM机的物理结构和程序结构，只要他没有将手主动伸进ATM机的内槽口取钱，无论他在键盘上按下100元还是1000元的指令，这种程序上的权利是受法律保障的。正是这样，许霆虽然明知其债权本金只有170余元，明知计算机系统已经出错，却仍然选择与银行继续交易，最终取非法所得近17.5万元，这仍只不过是《民法通则》第58条第1款第7项之所谓“以合法的形式掩盖非法的目的”的无效民事行为。我们绝对不能因许霆获利结果非法的事实就否定行为过程合法形式的存在！
事实上，如果不是ATM机的配合，别说许霆能够取出17.5万元，他连200元都取不出来。有些人只看现象，不看本质，所以只注意到许霆“拿钱”的一面，却看不见银行“给钱”的一面。只会划“许霆拿走了ATM机中的钱等于许霆拿走了银行的钱”这样的等号，却不会做“ATM机把钱给许霆等于银行把钱给许霆”这样的推理。而这正是许多人把许霆恶意取款行为看作是“秘密窃取”进而归类于“盗窃罪”的根本原因之所在。
其实，有罪论者并不是看不见许霆与ATM之间的人机互动性，但他们最多只能承认钱是ATM机给许霆的，而不是“银行”给许霆的。之所以这样，就是因为他们不愿意承认ATM机具有银行人格意志的存在，难以接受ATM机属于“法律意义上的人”这样一种提法。而我要指出的是，不管你是否已经认识到，也不管你心理能否接受，我国的法律确确实实是把ATM机当作“人”来看待的，无论是民事法律还是刑事法律，都是这样！
民法上的例子很多，随便举一个就可以了。当我们把钱放进ATM机存款口的时候，这种行为叫做“要约”，当ATM机接受我们货币并吞进去的时候，这种行为叫做“承诺”。“要约”与“承诺”都是民事法律行为。而我国《民法通则》第55条明确规定，民事法律行为是一种具有“意思表示”的行为。如果你不把ATM机看作是法律意义上的“人”，你就永远无法正确解释“意思表示”这个法律概念，也就同样无法接受“法人”是“人”这样一个既定的事实。普通的老百姓或许不知道也确实不必知道这么规范的法律术语，但老百姓都明白这样一个道理：ATM机是银行意志的“代表人”，[8]当ATM机接受持卡人存款的时候，就意味着银行与持卡人之间缔结了一个储蓄合同。ATM机的行为就是银行的行为！
刑法上的例证也比比皆是，只不过不像民法规定的那么清楚罢了。举个例子，假如一个名做“冯晨”的人拿捡到的钥匙把别人用电脑程序控制的高级防盗门打开后取钱，“冯晨”的这种行为毫无疑问属于盗窃罪；假如一个名叫“褚卫”的人拿自己仿造的钥匙把别人用电脑程序控制的高级防盗门打开后取钱，“褚卫”的行为也毫无疑问是盗窃罪。可是我们前面已经说过，根据我国刑法第196条之规定：“赵前”用捡到的信用卡在银行的ATM机上取钱，“赵前”的行为属于信用卡诈骗罪；“孙理”用伪造的信用卡在银行的ATM机上取钱，“孙理”的行为也同样属于信用卡诈骗罪。
“冯晨”、“褚卫”打开的防盗门也是由精密的电脑程序控制的，为什么他们用钥匙打开防盗门取钱的行为构成盗窃罪，而“赵前”、孙理”用信用卡插入ATM机取钱的行为却属于“诈骗罪”的范畴呢？原因很简单，立法者不会把防盗门当作主人，但是却不能不把ATM机看作是银行的化身。ATM机具有银行人格意志的存在，这不但能从上述的刑事法律规范中得到推论，更能从刑事法理学中印证。按学理解释，诈骗罪的基本构造是：行为人以不法所有为目的实施了欺诈行为——受骗者产生错误认识——受骗者基于错误认识处分财产——行为人取得财产——受骗者受到财产上的损害。[9]如果不把ATM机当作银行的化身，否认ATM机的人格意志，那么，在信用卡诈骗犯罪中，是哪个具有血肉之躯的“受骗人”“产生错误了的认识”并“基于错误的认识”“处分了财产”呢？
或曰：ATM机在程序正常的情况下可以看作是“人”，但系统出错了就不能把“它”再当作“人”。
徐言对曰：死人可以不叫做人，但喝醉酒的人仍然是人。许霆案中的ATM机需要插入真实的储蓄卡，需要输入正确的密码才能取钱；而钱也是ATM吐出来的，不是许霆把手伸进取款口抓出来的……。
事实上，只要我们承认ATM机的行为就是银行的行为这样一个法律事实，无论电脑程序是否出错，只要不是许霆将之弄错，那么，许霆把银行卡插入ATM机后按键取款与许霆走到柜台那里让出纳员刷卡取款在法律性质上没有任何区别！因为ATM机出钱的行为就等于银行出纳员给钱的行为。
反之，如果我们不承认ATM机的行为就是银行的行为这样一个法律事实，不承认互动行为不可能构成盗窃罪这样一个法理，那么，即使是银行出纳员亲手把钱交给许霆，许霆也同样可能被判处盗窃罪。举个例子，“许霆”账户原本只有170多元钱，可是银行计算机系统出错了，银行电脑显示其账户存款高达17万元，在这种情况下，假设“许霆”在银行营业柜台恶意取款，共取出10万元，其行为是否构成盗窃罪呢？若按照有罪论者的说法，此时的出纳员是“不知情”的，于是等于银行不知情，于是许霆的行为就有了“秘密性”，而“许霆”以非法占有为目的，秘密地取走了不属于自己而属于银行的钱，于是仍然可能被判盗窃金融机构罪，而10万元的最低刑仍然是无期徒刑……。徐言慨叹：如果法院真的这么判，那么，所有在中国境内银行取钱的人在收到钱时不仅享有数钱核对的权利，更负有点钱核对的义务，否则你就得小心被扔进大牢！因为银行里“自然人”的神经细胞控制的大脑未必就比计算机程序控制的电脑管用，出纳员大脑系统出错时可能会少给你钱，但也不能保证她不会多给你钱啊。
申言之，如果我们否认ATM机的行为就是银行的行为这样一个常识，那么，中国所有银行设置的ATM机的存款口就真的成了一个个天体物理学上的“黑洞”了，谁还敢在ATM机上存钱？
银行不把ATM机当“人”，以后中国的老百姓就更要在银行的柜台前拿号排着长队等待着办理存款业务，而不敢把钱往ATM机存款槽口里塞了，因为银行已借助于刑罚要求客户必须看到实实在在的有血有肉的自然人。许霆案之后，或许人们连ATM机都不敢碰了——谁敢保证ATM机不会出现其他内部程序的差错？谁敢保证没有把钱拿走就不会被银行讹上另外一个什么罪？！
综上本证与反证，徐言认为：ATM机的行为就是银行的行为；ATM机是具有银行人格意志的法律意义上的“人”。如果我们愿意承认这一点，同时认识到许霆是用自己的工资卡并输入正确的密码后才取出人民币这样一个基本的事实，我们就不得不承认许霆恶意取款行为确实存在“合法的形式”，换言之，许霆恶意取款的行为过程也就具备了“形式违法阻却”这个要件。前述有关柜台出纳员给钱的反证也充分说明了盗窃犯罪只能是一种单向侵权行为，因此，许霆在人机互动下的恶意取款的行为也就不可能构成盗窃罪！
小结：在以上三个小节，我试图用“观念阻却”、“法理阻却”、“形式阻却”等三个层次的抗辩事由论证许霆式的取款行为不可能属于“盗窃犯罪行为”。在“观念阻却”部分，我以“割下来的手就不再是手”的观念理论，试图说明许霆所取出的钱属于在观念上已经丧失了占有力的钱，因此其行为有了观念违法阻却性；在“法理阻却违法”部分，我用规范整体解释的方法，认定许霆式的恶意取款行为，并非为立法者原定盗窃金融机构罪之本意；在“形式阻却违法”部分，我用ATM机是银行意志化身这样的事实，说明ATM机的行为就是银行的行为，说明ATM机出错时的行为等同于银行出错时的行为；我同时用“喝醉酒的人仍然是人”的比喻，阐明许霆获得不当利益是双方互动的结果，阐明许霆取款行为过程存在合法的形式，并由此证明许霆恶意取款行为不可能构成盗窃罪。
有罪论者可能会觉得“割下来的手就不再是手”的观念理论与“喝醉酒的人仍然是人”的形式理论是冲突的，我不想对这两个理论的内在协调性进行过多解释，甚至都不会想到要去否认这种质疑，因为只要最锋利的矛和最坚固的盾都在无罪这一边，“矛盾”又何妨？相反，如果要认定许霆有罪，有罪论者不但要将我上述三个层次的逻辑体系全部推翻，还必须证明许霆取款行为是在“秘密”的状态下进行的，而事实却又并非如此！
（三）“状态秘密”理论的理解与适用
前面已经述及，按最高院的司法解释，盗窃必须是在秘密状态下进行的，换言之，“秘密”是构成盗窃罪不可缺少的一个要件。然而，学术界对于什么是“秘密”，却很难下个定论。
或曰：“秘密窃取”是与“暴力夺取”相对而言的，故“秘密”应理解为“以和平的手段”。
徐言：不妥。和平手段是针对受害者而言的，它只是“窃”的行为特征，却并非为“秘密”的特征。若行为人知道房主不在家，打扮成施工工人的样子驾着推土机将别墅主人的围墙推倒，将房主室内洗劫一空。此种情形，行为人之行为方式与“和平”无关，但仍不失为“秘密窃取”。
或曰：“秘密”就是相对于“公开”而言的，因此，只要是行为具有让外部人了解的表象，则就不存在“秘密”。
徐言：不妥。若行为人在公交车上行窃，乘客都看见了，唯独受害者本人不知，行为人之行为仍不失为“秘密窃取”。
或曰：“秘密”就是相对于受害人意识而言的，若受害人已知悉行为人之行为过程，则就不存在“秘密”了。
徐言：不妥。若行为人深夜入室盗窃，受害人已经察觉，但害怕行为人听到动静后“疯狗咬人”、加害其身，故蒙在被窝里装睡，此种情形，行为人之行为仍不失为“秘密窃取”。
或曰：“秘密”是相对于“行为人与受害人相互之间的意识状态而言的”，若受害人已知悉行为人之行为人过程，而行为人也知悉受害人知悉，则不构成“秘密”。
徐言：已接近真理，但仍不妥。如上例之入室盗窃案，若行为人已经知悉室主装睡，仍取走其物，此种情形，不失为“秘密窃取”。又假如，行为人在公交车上行窃，当他将“黑手”伸受害人裤兜时，受害人已经发觉，而且还看了行为人一眼，但行为人却仍装着若无其事的样子把钱包拿了出来，受害人出于畏惧心理，当时并未阻止，事后呼救。此种情形，行为人没有携带凶器，没有使用暴力，甚至连威胁的眼神都没有使用，若按抢劫罪论处，则明显违背罪行法定之原则；若按盗窃罪来论处，则与以上有关“秘密窃取”的内涵均不相符；若判行为人无罪，则显然又违背情理（比如钱包内财物“数额较大”）。
正因为盗窃罪中的“秘密”难以界定，有学者干脆提出：“盗窃”不必强求具有“秘密性”，否则“必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象……”。该学者举例论证，现实社会中完全存在“公开盗窃”的情况：“例如，甲与乙共谋盗窃乙所在工厂的旧铝缸体，某星期日，甲乙开车到工厂，因大门已锁上，乙叫值班员丙开门，甲乙开车进去装旧铝缸体时，丙说：‘这是我的班，你们不能装，领导知道会扣我奖金。”乙说：“没事，都是旧的’。丙表示：‘反正我也认识你们，你们爱装不装。明天我跟领导汇报。’甲乙运走了价值2000元的旧铝缸体。丙事后向领导人作了汇报。此案中，对甲乙的行为宜认定为盗窃罪”。[10]
徐言认为：就实然性而言，在目前既定法中有“秘密窃取”这样明文法条的情况下，若不能证明许霆的行为是在“秘密的状态”下实施的，根据“罪行法定”的原则，许霆取款行为就不能够以盗窃罪论处；就应然性而言，“秘密”也应成为“盗窃罪”的必备构成要件，否则盗窃罪与抢夺罪的界限将模糊起来。
问题是，如何准确界定“秘密”的内涵呢？如何将“秘密窃取”的内涵与其外延现象协调起来，既不至于放纵犯罪而违背情理，也不至于混淆此罪与彼罪的界限呢？徐言认为，对“秘密”二字的理解传统上采取了一种从“大家不知”过渡到“受害人不知”再过渡到“行为人自以为他人不知”这样一步一步往后退的划圈方式来进行，圈越划越小，以至于发展到最后有人提出取消“秘密”要件的地步。徐言认为，前述划圈方式反应了人们对盗窃罪中“秘密”认识的加深，但其失误就在于均采用了一种非此即彼的肯定式来作论断。这样的结果是，要么挂一漏万不周延，要么导致罪与罪之间的界限模糊消失。徐言认为，对于“盗窃罪”中的“秘密”，在借用并保留传统保守定义中蕴含的意识意志理论的同时，采用否定的方式来划圈。即，盗窃罪中的“秘密”的最后界限为：通常情况下，行为人与受害人之间不能对相互之间的存在形成意识共知，一旦形成相互意识，受害人不能实施在该意识支配下的意志互动行为，若有此种互动行为，则就不能被定性为“秘密窃取”。
徐言认为，采用这种否定式后退划圈方式，可以解决传统定义不周延的问题，不至于放纵了罪犯。比如，针对传统定义不周延例证中的甲乙共同偷窃工厂旧铝缸体一案，因丙并没有主动将旧铝缸体交付给甲乙，故甲乙之行为仍然属于“秘密窃取”。或许有人会问：若丙主动将旧铝缸体交付给甲乙如何定性？徐言认为：若丙不知甲乙之行为性质，则意味着丙的行为并非为意识支配下的意志互动行为，故甲乙行为仍属于秘密窃取；若丙已经意识到甲乙行为性质，还将旧铝缸体交付给甲乙，则“丙”的身份已经从财产管理人的角色转变为“共犯”，不属于“受害人”所实施的意识支配下的意志互动行为。
回到许霆案中来，许霆的辩护律师认为，许霆取款完全是在公开的条件下进行的，柜员机上方有摄像头，而许霆也是在柜员机供给储户操作的平台上取钱，故不存在盗取金融机构一说。公诉方则认为，许霆取款过程中，银行是不知情的，许霆身份的公开并不能否认其行为的秘密性。而广州中院的有关负责人在案件审理后是这样表态的：盗窃罪中的秘密窃取，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响秘密窃取的成立。许霆供述明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续170次取款174000元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合秘密窃取的客观特征。[11]
徐言认为，摄像头之有无，确实与“秘密窃取”无关，有摄像头，也仍可以构成秘密窃取，没有摄像头，也未必构成盗窃罪。如前所述，行为是否属于“秘密”，其判断标准必须以行为人及相对人相互之间的意识意志状况为基础。那么，许霆取款行为的相对人是谁呢？当然是银行！
那么，银行对许霆的取款过程当时知情吗？按照许霆的供述：“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”。而检察官则据此认定：“银行是不知情的”。从广州中院刑庭负责人在案件宣判后所召开的媒体见面会中的表态我们可以看出，审判机关确实是将“机器知道、人不知道”这样的“供词”作为认定“银行不知道”的证据，进而又将“银行不知道”作为认定许霆行为构成“秘密”的理由。
徐言认为，银行是否知情，要问银行，而不应该问许霆，这是最基本的道理，就像有人问我：“你上个月写的《许霆无罪》的那篇文章最高人民法院院长知道吗？”我说“他应该知道”并不意味着他真的知道，我说“他刚上任应该不知道”也未必他真的就不知道。
徐言认为，漠视ATM机的人格意志存在，以“自然人”是否知道来作为判断银行是否知情的唯一依据，其后果既可怕又滑稽：举例1，某男在ATM机上取钱，他取100元钱，可是ATM机却将他账户里的10万元钱都扣光了。此种情形，“人”（自然人）不知道，故“银行”也不知道，此男自认倒霉!举例2，某男黄昏时分挖地道进银行金库行窃，该银行一下班女工看见了，她因白天被行长骂了一通，憋一肚子气，所以看了两眼就走开了，于是挖地道的男人就继续“埋头苦干”，直至将金库里的1000万元现金取走。此种情形，“人”知道了，故等于“银行”知道了，故不构成“秘密窃取”，故此男逍遥法外……？!
徐言认为，在许霆案中，如何界定“秘密”的含义并不重要，重要的是你是否把“ATM机”当作“法律意义上的人”，是否把“ATM机”看作是“银行”的化身。如果不把ATM机当作“银行”，则许霆的行为确实是在“秘密状态”下实施的；如果我们把ATM机看作是“银行”，则ATM机知道就等于银行知道，则许霆的行为相对于银行就没有任何秘密可言。而ATM机是否为“人”，是否能代表银行意志，并不容许我们选择，因为无论是根据民法，根据刑法，还是根据社会常理，运行中的ATM机就是银行的化身，ATM机是“人”且必须是“人”。系统出错的ATM机仍然是“法律意义上的人”！！
许霆案中的司法机关有意识地将在银行里工作的“自然人”与“银行”等同起来，又人为地将“银行”与“ATM机”割裂开来，在这种思维下，其适用法律错误是必然的，其认定法律事实也不可能清楚准确，请看下文分析。
三、评判：一份不能自圆其说的刑事判决书
诉讼中的当事人，在接到一审判决书后如果心中不服，那他就不太可能自愿履行民事义务或者诚心接受刑事改造。这样的当事人，如果具备一定的物质条件，他很可能会选择上诉来“申冤”。在他的上诉状中通常会出现这样一句话，即原判决书“认定事实不清、适用法律错误”。尽管并非所有的上诉请求都能得到支持，尽管很多的上诉确属无理取闹，不过，只要相关当事人在法定的期限内按照法定的程序提出来了，一般情况下二审法院还是会认真对待当事人的上诉请求和上诉理由的。针对刑事上诉案件，我国《刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。
应该说，《刑事诉讼法》第189条规定的法律含义是很清楚的，即二审法院只有在“原判决事实不清楚或者证据不足”的情况下，才可以“裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。而正如大家所知，许霆在接到无期徒刑的刑事判决书后，提起了上诉，广东省高级人民法院书面审理后于2008年1月9日以“事实不清、证据不足”为由裁定将此案发回广州市中院重审。广东省高院的刑事裁定书也曾引起过非议，很多网民认为广东省高院此举是推诿责任，将烫手的山芋扔回给了广州市中院。当时我也觉得有些纳闷：如果说“事实不清、证据不足”就判处一个青春年少终身监禁，那广州市中院未免也太“葫芦”了点；但如果说一审“事实清楚，证据充分”，那广东省高院发回重审的裁定确实有些不妥。由于徐言并没有看到这份无期徒刑判决书的原文，所以对判决书中所认定的“事实”不便发表评论。然而，当徐言认真阅读完重审判决书后，徐言认为，广州中院存在的问题不只是“认定事实不清”，而且是“认定事实错误”，而“认定事实错误”则起因于“认识法律不清”，最后又导致“适用法律错误”。
为避免断章取义的嫌疑，请允许我逐字摘抄三段重审判决书的内容。
广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号判决书摘录：
法院重审后认定的事实是：“经审理查明，2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机（ATM）取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元”。
法院重审认定事实的证据有：“……8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实：卡号为6224673131003233003的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实：2006年4月21日，卡号为6224673131003233003的银行卡（户名为许霆，帐号为102457023100018）原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元”。
法院重审后的定性结论是：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立”。
以上三段内容之所以重要，徐言已经在段落前用黑体字标明，即，这三段分别是法院重审后所认定的“法律事实”，认定事实的“证据材料”，以及根据认定的事实所得出的“法律结论”。
如果把上述三部分的内容做个简单的梳理，我们可以了解到这样一些信息：
1、许霆账户本来存有176.97元债权本金，经过170余次的取款之后，仍剩下1.97元的余额；
2、许霆实际取款的次数其实并不只是171次（因为这171次还没有算上“交易失败”的取款行为）；
3、在许霆取款成功的171次记录中，有167次取款额为1000，但银行每次仅在其账户上扣取1元，有4次取款记录每次为2000元，但银行每次仅在其账户上扣取2元；
4、法院认为许霆第一次取出的1000元，是无意中提取的，不应视为盗窃；
5、法院认为其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃。
法院根据以上的信息，得出许霆盗窃金额共计为173826元。
法院计算盗窃数额的公式为：取款总额17.5万余减去第一笔取款额1000元再减去许霆合法存款被扣额174元，最后得出盗窃金额为173826元。
我想有的读者在经过我这么一番梳理后已经看出法院判决错误之所在了。当然，大部分的读者可能还沉浸在法院的细致论理中没有看出“明堂”。那就让我们大家再来温习一下“行为过程”与“行为结果”理论吧——我相信没有人会否认这样一个基本判断：财产性犯罪，无论是抢劫抢夺还是盗窃，只要这种犯罪既遂，其行为结果必然是非法的，其行为过程必然是违法的。然而，我们在许霆案中却看到了这样一个离奇的现象：许霆被定罪的170次取款行为中，每次取款行为千分之九百九十九为犯罪行为，千分之一却是合法行为！
Careless whisper：许霆一案，精确率为千分之一？
我不想就此再展开评论了，留给其他人发挥去吧。
徐绪辉·徐言于公元2008年4月9日。
【注释】
作者简介：本名徐绪辉，简名徐言，2001届北大民商法硕士，2004届北大民商法学博士，研究方向为知识产权，现为北京航空航天大学法学院讲师。
作者声明：在不损害著作人身权的情况下，读者可以用任何方式使用本文。如果您愿意就本文的观点与我交流，欢迎致信xuxuhui@126.com
[1]备注：所谓“以非法占有的目的”，从语法结构上看，主词是“目的”二字，似乎强调的是行为人的主观心态，但是，刑法学中的“目的”恰恰强调的是行为人所追求的行为后果，而“动机”才强调的是行为人的内心起因。因此，“以非法占有为目的”，如果简单点来理解，就是结果非法，也就是占有缺乏合法的依据或者占有本身不受法律保护。因此，许霆恶意取款17.5万元是符合“结果非法”这个要件的。
[2] 具体内容可以参见《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》及《最高人民法院关于适用新的<婚姻登记管理条例>的通知》。
[3]参见乔生彪：《非法同居的法律概念质疑》，载《宁夏大学学报》（哲学社会科学版），1998年第1期。
[4] 关于这些学说及其具体内容，可以详读张明楷《刑法学》（第三版），法律出版社2007年8月第一版，第698页至704页。
[5]参见《抢劫赌资属侵犯国家财产行为，一男子抢赌资被判四年半》，载《京华时报》，2003年7月27日第5版。
[6] 在拾得遗忘物场合，“拾得行为”本身是合法的，但在所有权主体已经明确的情况下，“捡拾人”继续保有该特定物则是非法的（结果非法）。“捡拾人”有义务向真实权利人归还，不予归还则可能构成侵占罪。但侵占罪规制的是“不作为”犯罪，而不是作为犯罪，因此，不能因为有侵占罪的存在就认为捡拾遗忘物本身是违法行为。违法行为是针对后续的“不作为行为”，而不是之前的“捡拾作为”！另外，严格来讲，捡拾遗失物不予归还仍属民法调整范畴，只需承担民事责任，捡拾遗忘物不予归还才可能构成犯罪。
[7] 以上事实参见广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号判决书。
[8] 我不同意“代理人”说，因为内部人叫做“代表”，外部人叫做“代理”。我们把人大代表叫做“代表”而不是“代理”，就是因为他们本身是人民中的一个份子，至于现实中的错误，不能反证为真理。
[9]参见张明楷《刑法学》（第三版），法律出版社2007年8月第一版，第735页。
[10]参见张明楷《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月第一版，第768页正文及其脚注。
[11]参见《广州中院有关负责人详解许霆盗窃案定罪量刑》，《人民法院报》，2008年4月1日。
