佘 军
【关键词】滥用职权罪；“重大损失”
【全文】
根据《刑法》第三百九十七条的规定，滥用职权罪的客观方面表现为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。一般认为，滥用职权是结果犯，而危害结果是说明犯罪客观方面的事实情况，是犯罪客观方面的选择要件。“重大损失”是滥用职权罪的客观要件之一，也是区分滥用职权罪与非罪的重要标准，而如何认定刑法意义上的重大损失也成为办理渎职犯罪的关键问题所在。
【案例一】某监狱管教民警邓某，利用职务之便，在2005 -2009年期间，使用9张银行卡多次违法帮助服刑犯人传递违禁品（现金）进监，累计涉案金额达648000余元，违禁进监的现金绝大部分被犯人用于赌博、买码（香港六合彩）等违禁活动，邓某直接或变相收受相关犯人好处费11000余元。
本案中邓某身为监狱管教民警，其主体身份适格，客观上违法执行了公务，违反了司法部“司法通（2006）47号”以及邓某所在监狱关于打击违禁品进监的相关规定，在对该案中邓某的行为进行认定时，其存在滥用职权行为没有争议，但在是否造成损失上存在争议：第一种意见认为邓某造成了重大损失，理由是所谓损失就是损毁丧失，没有办法补偿，重大损失就是一个量的积累，以高检院立案标准为限达到即为重大，反之则不成立。邓某累计违法为罪犯传递现金达600余次，服务对象多达58人，携带现金648000余元，可以说是多人、多次、数额巨大，而且案发时这648000余元已挥霍一空，对罪犯本人和其家庭来讲都是重大损失；第二种意见是认为没有造成损失，理由是本案中58名罪犯证明钱确系邓某带进监，并且钱也确实给犯人了，钱也确实是犯人本人用了，自己享受了所以不能认定为损失了；第三种意见是认为部分造成损失，理由是本案中58名罪犯的648000元中用于赌博，买码（六合彩）等违法犯罪行为的数额应认定为“损失”，数额达到十万即为重大损失，其他用于生活等正当用途的不宜认定为“损失”。最后法院判决时，采信了第一种意见，理由是，服刑罪犯是一个特殊群体，他们的许多权利是法律所限制的，比如自由通讯权（手机是违禁品）、自由消费权，服刑罪犯在狱中是不准使用现金的，如果家里亲有个服刑罪犯汇钱，只能通过上罪犯人零用金个人账户，其只能在指定的监狱超市限量限品种刷卡消费，那么，邓某带进监狱的现金是法律所禁止的，对罪犯来说也是不必要的，因此，58名罪犯使用的648000元钱可认定为“重大损失”，法院最后对邓某也做出了滥用职权罪的判决。
【案例二】某乡镇派出所户籍管理员胡某（民警），徇私违规为多个城镇非农业户口的城镇居民，办理假农业户口，使这几个城镇居民得以享受农村户口计划生育政策而生育第二胎，在当地造成很坏影响，该镇的计生工作也因此被一票否决。然在检察机关调查胡某滥用职权一案时引起较大争议，争议的焦点就在“重大损失”的如何认定上。
本案中胡某主体适格，客观上也违反了公安户籍管理条例，为他人办理了假农业户口，造成了不符合计划生育政策的人生育第二胎的后果，但由于2006年最高人民检察院公布实行的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字（2006）2号）第一至第七条没有明确规定类似情形的损害后果，不能适用，而第八条、第九条在司法实践中不好把握，难以适用，因此，导致最后无法成案。
一、滥用职权罪“重大损失”的立法表述及其司法分歧
我国现行刑法第397条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这一罪状表述就形成了尚未造成“重大损失”但“情节特别严重”的滥用职权行为如何成立犯罪的问题。
所谓“重大损失”，是指给国家和人民造成的重大物质财产性损失和非物质财产性损失。物质财产性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认滥用职权犯罪行为的重要依据；非物质财产性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。由于现行刑法对滥用职权罪的规定属于简单罪状的表述，因此，滥用职权罪中的重大损失是由司法解释来加以释明的。2006年最高人民检察院公布实行的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字（2006）2号）明确规定：滥用职权涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；2、导致10人以上严重中毒的；3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万以上的；4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万以上的；5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。该规定虽然明确了物质财产性损失和非物质财产性损失的计算标准，更细化了立案标准，具有很强的可操作性。但在司法实践中，关于滥用职权罪 “重大损失”规定的兜底条款，以及滥用职权行为和它所造成“重大损失”之间的时间差与犯罪追诉时效的关系等，经常在刑事司法实践中产生分歧，不能用现有的标准准确界定滥用职权行为造成的“重大损失”，从而使犯罪分子利用这一漏洞逃避法律惩罚，亟待司法解释的进一步明确。
二、滥用职权罪的“重大损失”及其界定
有学者认为，结合犯罪结果的基本理论，由滥用职权罪的客体为国家机关的正常管理活动推断滥用职权罪犯罪结果的非物质性，法条明定的“重大损失”超出国家机关管理活动破坏的范围之外，进一步得出结论：如果要为“重大损失”设定地位，那只能是客观处罚条件。客观处罚条件是指决定刑罚权发动、超出犯罪构成要件之外的客观外部事由。这一概念与我国刑法中主客观统一的基本原则相背离，为我国刑法理论排斥。因此，有学者提出以“客观超过要素”代替“客观处罚条件”，认为内容为危害结果作为超过的客观要素只存在于双重危害结果的犯罪中，主要表现为四种情形：物质性结果与非物质性结果并存时；危害状态与实害结果并存时；无具体对象的危害结果与针对具体对象的危害结果并存时，直接危害结果与间接危害结果并存时。笔者认为，客观超过要素与客观处罚条件在本质上并无差异，其与主客观统一原则的矛盾并未象论者所声称的那样已经得到克服，如果在对耦型四要件构成体系内措置客观超过要素问题也难得以解决。至于因罪过难以认定的困惑而寻求客观方面的解决途径，恐非得法。滥用职权罪以“重大损失”为必要构成要件，属于广义上的结果犯。因此，“重大损失”是滥用职权罪之必备结果而非客观超过要素或客观处罚条件。
根据现行的立法精神，滥用职权罪的“重大损失”应包括物质性的、可以具体测量的有形的损害结果，即财产损失和人身伤亡等损害后果；也包括非物质性的损害结果，即“严重损害国家声誉，造成恶劣社会影响；其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等损害后果，这在《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中做了明确规定。当然，后一种损害结果的认定必须由司法机关根据案件的具体情况，具体把握。这就需要司法机关在不断总结司法实践经验的基础上，使其获得进一步类型化和确定化的规定。如案例二中，胡某滥用职权的行为已经严重损害群众对公安机关的信任度，严重危害公安机关的形象，引起群众强烈不满，严重影响到社会和谐稳定，造成了法律规定的非物质性的损害结果，符合滥用职权罪的立案标准，以滥用职权罪进行定罪量刑，就整个案件的事实真相来说更全面、客观、公正，但最后由于司法机关之间对“重大损失”存在认识差异，导致最后没有认定其构成滥用职权罪。
三、滥用职权罪“重大损失”界定的立法建议
针对上述案例中存在的问题，笔者认为，对滥用职权重大损失的认定及立案标准的规定上，法律应尽可能的明确细化，减少分歧以便于司法实践操作，这样才能更加有效地打击滥用职权犯罪行为，更好的维护社会公平，防止权力腐败为此提出以下建议：
第一，能否对刑法第397条滥用职权罪的“重大损失”采用单纯的数字累计认定，即只要数字累计达到即构成犯罪，不必细究钱物的具体去向。比如案例一中，只要邓某违法给犯人带违禁品（现金）累计达到立案标准就可立案，不必细究钱物的具体去向是否合法。还比如在使用假报告骗取国家救灾、优抚、教育等专项基金时，只要责任人明知，只要金额达到立案标准就可立案，不必细究钱款的具体去向，钱款的使用去向只能作为量刑情节来考虑。
第二，参考和结合行政机关、司法机关或者某一行业的内部规定，在单纯经济损失达不到立案标准时，结合内部规定或者行业规定的违规次数来使之达到立案标准。比如，案例一中，司法部和司法厅对民警带违禁品进监有明确规定：……携带手机、现金、酒等违禁品进监一人次的，对当事人给予离岗学习三个月……处罚2000元……给予组织和纪律处分……；对再次发生违禁品进监的同一当事人给予辞退，情节严重，造成严重后果的移送司法机关处理……由此我们可以看出，监狱司法部门对违禁品进监狱行为是以次数论的，而且处罚特别严。但高检发释字（2006）2号的立案标准是以金额论的，而且由于立法的抽象性造成许多歧义和认识上的不统一，而这些又是滥用职权罪量刑轻型化的主要原因；行政处分看起来轻实则重，而刑事处理说起来重实则轻，形成一个巨大的剪刀差。这与部门的诉求是相违背的，与人民群众的要求也是相违背的。另如，案例二中，违反计划生育法，是破坏基本国策应予打击的行为，但在认定损失时，在司法实践中不好把握：恶劣影响的实际载体有哪些？媒体没报道，没有引起群体性事件，集体、越级上访算不算？实际上如果参考和结合计划生育法以及内部规定，按次数来认定就好把握得多，只需规定超生一个或者几个为重大损失就可以了。
第三，如果对“重大损失”难以量化，是否可以考虑将“情节严重”替代“重大损失”。我国刑法规定滥用职权罪在客观方面表现为超越职权的范围或者违背法律授权的宗旨，违反职权行使程序而职权行使。通常表现为擅自处理、决定其无权处理、决定的事项，或者自以为是，蛮横无理，随心所欲地作出处理决定。根据刑法的规定，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。行为人滥用职权而未造成“重大损失”则不构成本罪，所以这里体现的是国家对公共财产、国家和人民利益安全的保护，而未着重体现对国家机关和职权威信的保护。鉴于滥用职权罪的补充性，其应该是一种行为无价值，体现对国家机关和职权威信的保护，而不是单纯的法益保护。所以，应当修改滥用职权罪的构成要件，将结果犯修改为行为犯或情节犯，即实施滥用职权行为的，情节严重的，就可以构成本罪。这样，既不失刑法的谦抑性的要求，又体现对国家机关和职权威信的保护。我国司法实践中也承认，即使没有“重大损失”，“情节严重”也可以构成滥用职权罪，如刑法第397条，“……直接经济损失、人员伤亡虽然不足规定的数额或者数量标准，但具有其他严重情节的，应予立案。”这就肯定了“严重的情节”是构成滥用职权罪的要件。对于情节犯中的“情节”，从内容上看，是包含诸多因素的综合指数，包括的范围较广，犯罪手段、犯罪时间、犯罪对象、犯罪结果、犯罪动机、犯罪次数等，均可纳入其中，可见，情节中也隐含了犯罪结果。其二，重大损失既包括人身伤亡、财产损失等可计算的物质性损失，也包括政治影响、社会影响等非物质性重大损失。其三，在国外，许多国家不将“重大损失”作为滥用职权罪的构成要件。综观我国的刑法立法，不仅仅保护法益，也同时保护法秩序，保护“国家权力和国家机关的威信”。因此，应当修改滥用职权罪的构成要件，将结果犯修改为行为犯或情节犯，实施滥用职权行为，情节严重的，就可以构成犯罪。这样，就将一般的 滥用职权罪以“重大损失”为构成要件与特殊的滥用职权罪以“情节严重”作为构成要件的双重标准矛盾顺利化解，并使一般的滥用职权罪体现出更强的包容性和较大的弹性，同时更能体现立法的严谨性和协调性，更加具有科学性。
【作者简介】
佘军，单位为湖北省荆州市江北地区人民检察院。
