王学文
【关键词】玩忽职守罪；犯罪构成；认定
【全文】
前言
1997年修改刑法时，立法机关总结以往对玩忽职守犯罪的立法规定，充分考虑司法实践的需要，对玩忽职守犯罪的规定作了较大的修改和完善。之后玩忽职守罪的认定在学术界上引起了较大的争论。本文将结合学术界对于本罪的概念、犯罪构成、定罪细节、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限、刑事责任与法定刑等方面的认识，力图尽可能全面的阐明学界对于玩忽职守罪有关的各种问题的争议。
正文
一，修订刑法对玩忽职守犯罪的修改情况
1997年修改刑法时，立法机关总结以往对玩忽职守犯罪的立法规定，充分考虑司法实践的需要，对玩忽职守犯罪的规定作了较大的修改和完善，主要以下几个方面：
1，对主体范围作了调整。如前所述，1979年刑法对玩忽职守犯罪主体范围规定的较为宽泛，不能准确反映出玩忽职守作为渎职犯罪的特点，也不利于司法机关集中精力查办国家机关工作人员玩忽职守犯罪。因此，修订刑法将玩忽职守等渎职犯罪的主体限定为国家机关工作人员，大大缩小了玩忽职守犯罪的主体范围。
2，对罪名进行了适当的分解和调整。一是将滥用职权的行为从玩忽职守罪中分离出来，规定为独立的罪名，即滥用职权罪。二是适应玩忽职守法犯罪主体的范围变化，将一些以前以玩忽职守罪定罪处理的行为调整到其他有关章节中，如将工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故最等规定在危害公共安全罪一章；将签订、履行合同失职被骗罪、违法向关系人发放贷款罪等规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章。三是除在刑法第397条概括规定了所有国家机关工作人员都能构成的玩忽职守罪外，还根据行业、部门不同，规定了具体的玩忽职守犯罪，如失职致使在押人员脱逃、商检失职罪、环境监管失职罪等。
3，对法定刑作了调整。1979年刑法规定的玩忽职守罪的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，修订刑法根据玩忽职守犯罪的情节不同，规定了不同档次的法定刑，最高刑由5年提高到7年，即玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
二，学界对于玩忽职守罪概念的认识
玩忽职守罪，最初的概念是指国家工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。1987年8月31日最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守犯罪若干意见（试行）》作出这一规定后，理论上一般吃这个定义。刑法修改公布后这一个定义也没太大变化。但是最高人民检察院1999年8月6日的司法解释，将玩忽职守行为解释为严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。不再包含不正确履行职责，不正确履行职责是滥用职权的行为的表现形式，不再是玩忽职守行为的表现形式。学界出现新的定义，主要有两种说法。一种认为：玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。[1] 一种认为：玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。[2]
还有的学者坚持认为：根据97刑法第397条的规定，一般玩忽职守罪，还是指国家工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。一般玩忽职守行为涉及面比较广泛，不可能规定的太具体。对一般人来说，玩忽职守行为的内容是比较明确的，不作专门规定，一般也不会出现更多的分歧意见。所以，只在一些特殊玩忽职守罪中规定玩忽职守是“严重不负责任”等，而对一般玩忽职守的内容就没有在玩忽职守罪的定义中规定。[3]
三， 关于玩忽职守罪的社会危害性
对于玩忽职守罪的社会危害性，学界基本达成共识，认识到玩忽职守罪的危害的严重性。有的学者将主要危害总结如下：
（一）破坏国家机关的正常活动。理由是：国家机关工作人员是国家机关各项活动的实施和承担者。国家机关工作人员只有恪尽职责，尽职尽责，才能保证国家机关各项活动的正常进行，否则，不然破坏国家机关的正常活动，损害国家和人民利益。
（二）造成重大人身伤亡和财产损失等严重后果。理由是：玩忽职守犯罪都会给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，这种损失多数情况下表现为重大人身伤亡和财产损失。如果单就危害结果而言，玩忽职守犯罪所造成的人身伤亡和财产损失往往比其他犯罪都要犯罪，而且往往集多种重大后果于一案。
（三）诱发和助长其他违法犯罪活动，成为掩盖犯罪的“庇护伞”。理由是从司法机关查处的玩忽职守犯罪案件看，其中不少是由于国家机关工作人员的玩忽职守，诱发和助长贪污、盗窃、诈骗等犯罪活动。[4]
（四）玩忽职守行为严重损害党和国家的政治威信，甚至失去广大人民群众的信任，认为是实质上对无产阶级专政政权的危害。[5]
四，玩忽职守罪的犯罪构成
（一）关于玩忽职守罪犯罪主体的认识 .
关于渎职罪主体的本质特征，国内理论界主要有以下五种学说，即（1）身份说或“血统论”。这一观点认为在国家机关中从事公务的人理应是具有国家工作人员身份的人。[6]（2）“财产性质说”，认为在经济和渎职犯罪的认定中，区分标准主要是看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产，则构成渎职类犯罪。[7]（3）“单位性质说”，人为主体身份与其所在单位的性质有密切联系，如果所在单位是国有单位，该工作人员显然就是国家工作人员，[8] （4）公务员。此观点认为衡量是否为国家机关工作人员应该以是否从事国家机关公务为标准。[9] 据此观点，如果行为人所从事的职业是国家机关公务，无论其身份是否是国家工作人员，都应被视为是国家机关工作人员，否则相反。（5）身份与公务兼具说。该观点认为，国家机关工作人员应该以从事公务为本质特征，同时应该兼具特定的身份资格，即从事公务的资格。[10] 上述诸说中，“身份说”因不足以揭示渎职罪的本质特征，不适应司法实践的需要而被刑法所抛弃。“财产性质说”过分强调了犯罪对象的地位，在逻辑上存在序列导致问题，持此主张者日渐减少。“单位性质说”缺乏显而易见，例如，在单位从事非公务活动的工作人员，就不能成为渎职罪的主题。“公务说”比较好地把握里国家机关工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，符合当时实际需要。
还有人认为 ：“公务说”忽略了从事公务需要的具有一定的前提条件，即从事公务的合法性来源，若以此推定渎职罪的主体范围，势必造成所有西公务的人无论是否具有国家机关工作人员的身份，都可能成为渎职罪的主题，这似乎也有讲主体泛化的倾向。而且，在我国目前“公务”这一概念本身也不明朗，不同的人可以从不同领域，不同层次，不同价值取向对他的内容以及范围作不同理解。而“身份与公务兼具说”进而提出资格身份的观点，将资格身份与公务视为渎职罪主体的两个基本要素，发展了“公务说”。其理念已经定位于“从事公务”，较好的反映了我国渎职罪所保护的客体。[11]
还有人从立法缺陷的角度提出了自己的疑问。有的指出：97年刑法出台后，国家机关工作人员以外的国家工作人员已排除于玩忽职守罪的主体之外，而当时法律对这部分人玩忽职守造成重大损失没有作规定，出现法律真空。所以建议将玩忽职守罪的主体恢复到国家工作人员。[12]
还有的指出：全国人大常委会于1999年10月讨论的修正案（讨论稿）中，准备增加规定了国有公司、企业、事业单位工作人员玩忽职守罪。这样使玩忽职守罪与公司、企业事业单位工作人员玩忽职守罪从主体上加以区别。但是对于什么是国家机关工作人员，特别是对青年团、工会、妇联、各种协会、学会等机关是否是国家机关认识不一致。因此，这些单位中从事公务活动的人是否是国家机关工作人员认识不一致，有待于司法解释。[13]
与之类似，有人认为玩忽职守罪的主体及渎职罪的主体都应该规定为国家工作人员，而不应该狭隘的规定为国家机关工作人员，这样有利于刑法和刑诉法的统一，使“两法”保持一致。该作者指出：《中华人民共和国刑事诉讼法》第18条第2款中规定“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公 民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查”。按此规定，导致程序法与实体法不一致。如果直接将刑法中渎职犯罪的主体——国家机关工作人员改为国家工作人员，就能填塞这一司法空白，使《刑法》与《刑诉法》更加统一，立法进一步完善。[14]
（二）关于玩忽职守罪犯罪客体的认识
国内关于玩忽职守犯罪客体主要有三种观点：一种认为：本罪的客体是国家机关的正常管理活动，或者说本罪所侵犯的客体是国家机关对社会的管理职能。[15] 第二种认为，本罪的客体是渎职罪的共同客体，即：“国家机关的正常活动与公众对于国家机关工作人员职务活动的客观公正性的依赖”玩忽职守罪的直接客体没有特殊之处。[16] 第三种认为：复杂客体，是指“国家机关工作人员违反了国家机关工作人员职务的勤政性原则，侵害了国家机关的正常管理活动。同时，国家机关工作人员玩忽职守行为致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失，也侵犯了公民的人身权利、财产权利以及公共财产安全和社会主义市场经济秩序等，客体具有一定的复杂性，属于复杂客体。[17]
有的学者认为，前两种观点存在相同的两个缺陷：一是将本罪的客体界定为“国家机关正常管理活动”过于泛化，“国家机关正常管理活动”包括外部管理活动和内部管理活动两个部分，诸如“妨害社会管理秩序罪”中的外部管理活动，而玩忽职守罪其害的是国家机关内部的管理活动，如果将二者不做明确区分，就失去同类客体划分犯罪类别的职能，不利于本罪的进一步研究。二是本罪除了侵害国家机关正常管理活动外还侵害了公共财产，国家和人民利益，不可能将公共财产、国家和人民利益排除在本罪的犯罪客体之外。[18]
还有学者从犯罪客体的实质方面提出质疑。认为：犯罪客体是犯罪行为所侵犯而为刑法所保护的社会关系。“国家机关正常活动”本身不是社会关系，因此不能成为犯罪客体。玩忽职守罪的客体是国家机关正常活动背后所体现出的国家机关管理制度或者正常活动秩序―――将玩忽职守罪的客体总结为“勤政性”过于原则和笼统，不能准确揭示玩忽职守罪的客体特征，不如“国家机关的正常管理制度或者正常活动秩序”规范和周延。此观点科学性需要进一步研究。[19]
（三）关于玩忽职守罪主观方面的认识 .
我国刑法没有明确规定玩忽职守罪的主观方面是故意还是过失，理论界对于玩忽职守罪的主观方面包括过失基本上没有争议，但对于玩忽职守罪主观方面是否包括故意，一直有两种尖锐对立的不同意见。
一种意见认为，根据立法和司法解释，主观方面只能由过失构成。陈兴良教授指出：玩忽职守罪是单一的过失犯罪，这是与滥用职权罪的根本区别之一。[20] 有人进一步指出，“玩忽职守罪的罪过形式为过失，而这种过失决定了行为人对自己行为所造成的危害结果的心理态度既非希望，也非放任其发生。如果其希望或放任危害结果发生，构成什么罪就按什么罪处理，不应定玩忽职守罪。”[21]
还有学者肯定并指出本罪主观方面由过失构成，故意不构成本罪。但是，行为人主观上的过失只是相对于行为造成重大损失的结果而言，但其对于违反工作纪律和规章制度或者对自己的作为和不作为的行为则可能出于故意。[22]
针对“过失或故意说”，有的学者认为有违我国的刑法理论。理由是：根据我国刑法理论，某种犯罪基本构成的罪过形式只能是一种。或者故意，或者过失，而不应当既可以是故意，也可以是过失。行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排斥行为人对违反工作纪律和规章制度或对自己作为和不作为则可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于果实，而且是出于故意，不仅预见到，而且希望或放任它的发生，那就不属于玩忽职守的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。[23] 有的学者进一步论述：故意或过失说 否定了玩忽职守罪罪过形式的主观恶性程度的区别，不符合罪责刑相适应的基本原则的要求。[24]
另一种意见即认为：玩忽职守罪既可以由过失构成，也可以由故意构成。[25]有的学者认同这个观点。而且指出，玩忽职守罪的行为人在故意上对损害结果的发生最多持放任即间接故意的心理，不可能像滥用职权罪可以是积极的追求损害结果的发生。[26]
有论者认为刑法第397条第1款突破了传统格式，同一法条的同一罪名实际上包含了跨种的罪过形式，即既有故意，又有过失，这是现行刑法内含的一种新的法律现象。并创造一个新术语“复合罪过形式”与通行的一个罪名只能有一种罪过形式的“单一罪过形式”相对应。[27]
还有的学者指出：我国刑法原只规定了玩忽职守罪，没有规定滥用职权罪、放弃职权罪和超越职权罪，而这三种犯罪行为随着形势的发展越来越多，立法和司法解释以及司法实践中将这两种犯罪行为比照或按照玩忽职守罪论处。而且从司法实践看，对一些故意玩忽职守的犯罪行为按玩忽职守罪追究了刑事责任，效果是很好的……因此，玩忽职守罪的主观罪过形式故意和过失都可以构成。过失玩忽职守罪包括疏忽大意过失玩忽职守和过于自信的过失玩忽职守。故意玩忽职守包括直接故意玩忽职守和间接故意玩忽职守。[28]
（四）关于玩忽职守罪客观方面的认识.
1，关于行为方式的认识
我国刑法没有明确规定玩忽职守罪客观方面的内容。理论界一般认为，我国玩忽职守罪客观方面应该是“不履行或者不正确履行自己的职责”。[29] 但是，在“不履行或者不正确履行自己的职责”的行为方式的认识上存在分歧。
一种观点认为，“不履行或者不正确履行自己的职责”的行为方式是不作为。[30] 有的学者具体指出：玩忽职守罪的表现形式是应该做而不做。它一般表现为两种类型：其一，擅离职守型，即行为人不遵照规章制度对职守的要求，在执行职务过程中擅自脱离工作岗位，因而未尽职责。其二，未履行职责型，即行为人没有实施法律或者职务所规定的职责范围内的特定义务。一般包括拒绝履行职责，放弃职责，未尽职责三种情况。不正确履行职责，是指国家工作人员并非不履行职责，而是履行了职责，但是不正确。就行为的客观表现而言，不是表现为作为，而是表现为不作为。不正确履行职责一般有如下情况：一是在职务活动中表现出差错，而是在执行职务活动中决策失误。三是“未履行职责型中的采取措施不及时、不得力的情况”。[31]
另外一种观点认为，“不履行或者不正确履行自己的职责”的行为方式既可以是不作为，也可以是作为。[32]
有的学者指出：在玩忽职守行为中，有的是行为人负有刑法要求必须履行的特定义务，行为人能够履行而不履行，是不作为；有的则是行为人不正确的实施了积极的行为，是作为。[33]
有的指出：一般来说，未尽职责的玩忽职守行为是通过作为的形式表现出来的，而不履行职守和擅离职守的玩忽职守行为都是通过不作为的形式表现出来的。[34]
还有的学者指出：不正确履行职责是玩忽职守的作为，表现为违反工作纪律，规章，或工作马马虎虎 ，草率从事，敷衍赛则，违抗命令，极不负责任；或阴奉阳违，弄虚作假，欺上瞒下，胡作非为等。[35]>
有的学者则提出相对意义的观点认为：不正确履行职责是指并非不履行职责，而是没有正确履行者则，就行为的客观表现而言，也不是表现为不作为，而是作为。此外未履行职责型中的采取措施不及时，不得力，那么在某种意义上应该属于没有正确履行职责；如果根本没有采取措施，则属于未履行职责。因此，不正确履行职责与未履行职责只具有相对的意义，并不能严格加以区分。[36]> .
2，关于因果关系的认定
学术界对于玩忽职守罪因果关系的主要争议在于：是否必须具备刑法上的相当因果关系方可构成。
一种观点认为：玩忽职守罪的因果关系具有其本身的特点，表现出一定的复杂性和特殊性。
第一，偶然性。行为人所实施的玩忽职守行为并不是必然地导致玩忽职守罪得以成立的客观危害后果的发生。客观危害后果之所以发生往往是中间介入了其他人的行为，是其他人的行为直接造成玩忽职守罪客观危害后果的发生。因此，就玩忽职守行为与客观危害后果之间的联系而言，具有偶然性，也即属偶然因果关系。
第二，间接性。与玩忽职守因果关系偶然性因果关系相适应，许多玩忽职守犯罪因果关系呈现间接性的特点，也即客观危害后果的发生并不时行为人玩忽职守行为所直接造成。因此就行为人玩忽职守行为与所发生的客观危害后果的联系而言，两者具有间接性，即属间接因果关系。玩忽职守罪因果关系在表现为偶然性和间接性的同时，还表现为必然性和直接性以及不作为因果关系的特点。[37]
有的学者补充认为：玩忽职守罪的法律因果关系的认定不能惟玩忽职守行为与危害结果的关系。要综合考虑玩忽职守行为与危害结果的关系、刑事政策、群众观念等进行。对玩忽职守行为与危害结果的关系，根据不同标准，可以将玩忽职守罪的因果关系分为直接因果关系、间接因果关系；决定性因果关系、一般因果关系；高概率因果关系、低概率因果关系。[38]
另一种观点认为：玩忽职守行为与重大损失结果之间，应当有必然的因果关系，这是玩忽职守行为人承担刑事责任的客观基础。[39]
有的学者进一步指出：论述玩忽职守罪的因果关系时不宜将因果关系与偶然性，必然性的关系相混淆，既然玩忽职守的危害结果已经出现，就不存在偶然与必然的问题，因果关系只是提供认识犯罪的一种逻辑工具，不关涉刑法的评价，也不涉及揭示事物发生是必然性的问题。 玩忽职守罪的因果关系是间接性的提法也欠斟酌。如果是间接因果关系，那么其结果链条将无限延伸，从而扩大承担责任者的范围。这个观点恰恰陷入外国条件说的窠臼。[40]
有学者对于“相当因果关系”的“相当性”的具体判断，提出可以从以下三个方面进行：（1）最早出现的是性行为刀子最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在；反之，不存在。（2）接入因素异常性的大小。介入因素过于异常的，实行行为和最终结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。（3）接入因素对结果发生的影响力。影响力大者，因果关系不存在；反之，因果关系存在。当然，如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时，均应视为原因行为，同时成立因果关系。[41] .
3，关于玩忽职守罪的危害结果的认定
司法解释中给出了立案侦查的标准，理论界主要针对司法解释的遗漏提出了下列学术意见：
（1）“重大损失”是否等同于“无法挽回的损失”？何时挽回可以不算在经济损失范围内？
一种观点认为:：行为人造成的直接经济损失是行为人确实无法换回的那部分经济损失；当行为人无法换回的直接经济损失达到“重大损失”标准时，应当立案。立案前或立案后，司法机关追回的贷款，赃物，挽回的经济损失，仍然计算为行为人造成的直接经济损失，但是在处理时，可以作为从轻情节考虑。[42]
另一种观点认为：对于“重大损失”的认定应以立案侦查为界，在立案侦查前行为人挽回的损失，应该不属于损失的范围；而对于立案后，即使是法院审理以前挽回的损失，也不能排除在损失的范围之外，但在量刑时可以予以考虑。[43]
（2）对于如何认定“情节特别严重”，现有的法律和司法解释还没有明确规定。有的学者提出，从司法实践的情节来看，可以从以下几个方面来考虑：①致使公共财产、国家和人民的利益遭受特别重大的损失，即应该达到玩忽职守罪立案标准的所规定的该予以立案的情形的基本标准的3倍以上。②多次玩忽职守，即故意玩忽职守3次以上。[44]
（3）如何认定非物质性的损失？
有的学者根据司法实践提出：一方面“严重损害国家声誉”可以从以下方面把握：①犯罪行为被国内外媒体广泛报道，严重影响我国政府在民众中的形象；②犯罪行为损害了我国在世界上的威望和地位；③犯罪行为使他国公民和国家对我国政府和工作人员信任度下降；④犯罪行为在国内一定范围内造成了恶劣影响，使国家机关和工作人员的威信和信任度下降，造成一方的社会不稳定。另一方面，造成“恶劣社会影响”的损害后果，则从五个方面把握：①异地的犯罪被其他地区的群众知悉，使该地政府和机关诚信力下降；②犯罪行为地的民众因犯罪行为而对政府的机关缺乏信任，公信力下降；③犯罪行为造成某一地区、某一系统不稳定，引起群众多次多人上访；④因犯罪行为而引起他人自杀或者精神失常或者妻离子散等，造成亲人上访不断，干扰机关工作秩序等；⑤犯罪行为在一个乡镇或一个部门以上引起一些歪风邪气，扰乱正常生活工作秩序的。[45]
五，关于玩忽职守罪罪与非罪的认定
目前学术界对于玩忽职守罪与非罪的认定基本没有大的争议，提出了很多共识性的建议。主要有以下几点：
1，划清玩忽职守罪与工作失误的界限。普遍的观点认为两者区别的关键在于主观心理状态不同。本罪是过失，主要表现为一种消极的、漫不经心的心理态度；工作失误却是一种积极履行职务的心理态度，只是由于政策水平不高，工作能力不强而导致损害后果的发生。对工作失误，应该党纪政纪处理，不能处以刑事责任。[46]
2，划清玩忽职守罪与官僚主义的界限
官僚主义，是指脱离群众，漠视国家和人民利益，教条古板，消极对待工作的一种工作作风和思想作风。普遍的观点认为：区别的关键在于社会危害程度不同，玩忽职守罪是严重的官僚主义。对于官僚主义，应该视情节予以党纪政纪处分。[47] 此外，也有提出区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限以及玩忽职守罪与不正之风的界限，与上述两点基本相符，不再赘述。
六，玩忽职守罪与其他罪的界限
学术界讨论较多的是关于玩忽职守罪与滥用职权罪以及重大责任事故罪的区分比较。
（一）玩忽职守罪与滥用职权罪的区分.
理论界对于这两罪的区分主要在主观方面以及客观方面的表现形式存在争议，同时有人提出客体的不同。
1，主观方面
一种观点认为：玩忽职守罪是过失，滥用职权罪是间接故意；[48] 有的学者指出“这是与滥用职权罪的根本区别之一。” [49]
另一种观点认为：玩忽职守罪是过失或者间接故意；而滥用职权罪是故意，包括直接故意和间接故意。该种观点认为：“玩忽职守罪的行为人对损害结果的发生最多持放任的心理，不可能像滥用职权罪可以是积极的追求损害结果的发生。”[50]>
还有一种观点认为：滥用职权罪与玩忽职守罪在主观方面是无法真正区分的。该种观点认为：在主观方面，滥用职权罪一般表现为故意，有时候也表现为过失，玩忽职守罪一般表现为过失，有时也表现为故意。[51]
2，客观方面表现形式
一种观点认为：玩忽职守罪在客观上是一种纯粹的消极的不作为。玩忽职守不履行职责或者不认真履行职责，都是没有百分之百的尽职尽责，也绝没有超出权力范围。而滥用职权罪正好相反，其行为造成恶果的原因恰恰是由于行为人行使了自己本不具有的权力。[52]
另一种观点认为：滥用职权罪在行为方式上只能是表现为作为，而玩忽职守罪既可以表现为作为，也可以表现为不作为。[53]
还有一种观点认为：在比较这两个罪名时，不能根据行为人在行为上的消极与否，认定行为人的行为是不作为还是作为。玩忽职守行为人基于对工作不负责任的心态，其客观方面是比较复杂的，表现为作为和不作为方式。滥用职权的客观方面也是比较复杂的，并非只表现为作为。[54]
3，有的观点还指出：犯罪客体不同。这种观点认为：滥用职权罪侵犯的是国家机关工作人员职务行为的正当性与合法性要求，这与玩忽职守罪侵犯的国家机关工作人员职务行为勤政，敬业管理制度是不同的，也就是说两罪侵犯的是国家机关工作人员职务行为管理制度的不同方面。[55]
（二）玩忽职守罪与重大责任事故罪的区分.
理论界对于这两个罪名的区分主要围绕主体、客体和客观方面进行了比较。
1，主体不同。玩忽职守罪的主体主要是国家机关工作人员；重大责任事故罪的主体主要是企业事业单位的职工。[56]
2，客体不同。相比较，重大责任事故罪的客体是 工厂、矿山、建筑企业或者其他企业事业单位的生产作业的安全。与国家机关没有太大的联系。[57]
3，客观方面不同。理论界提到比较多的是关于犯罪发生场合的区别。认为：本罪发生在国家机关工作人员管理过程之中，而重大责任事故罪发生在生产、作业过程中。[58]
（三）本罪与渎职罪中的其他主体玩忽职守罪的区别.
如第400条第2款规定的失职致使在押人员脱逃罪、第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职罪、第408条规定的环境监管失职罪、第409条规定的传染病防治失职罪、第412条第2款规定的商检失职罪、第413条第2款规定的动植物检疫失职罪、第416条第1款规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第419条规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
理论界认为：它们之间是一般与特殊的关系，如果国家机关工作人员玩忽职守的犯罪行为刑法有明确具体规定，则应该按照对该行为人的具体规定定罪处罚，如果刑法对该行为无明确具体规定而又符合刑法397条第1款构成要件，才可以按玩忽职守罪定罪处罚。[59]
七，当前处理玩忽职守罪的几个问题
由于当前的立法与司法解释在这个罪名处理上规定得不够明确，学界提出一些需要立法完善的建议如下：
（一）玩忽职守罪的责任划分问题以及区分集体研究决定和个人决定的界限
由于立法没有作出明确规定，学界的争议也不大，相关学者作出如下总结：
１，要区分具体实施人员的直接责任与领导人员的直接责任。如果是具体实施人员服从于领导人员而实施的行为，或者在实施中提出了纠正意见，没有被领导者采纳，从而造成直接重大损失的，应当由领导人员负直接责任。如果是具体实施人员提出了违反有关法规规定的主张、做法，由于领导人轻信，同意实施，或者实施人员明知按照领导的意图和指示，是违反有关法规规定的，但是不向领导人员反映，仍然继续实施，从而造成重大损失，则具体实施人员和领导人员都应当负直接责任。
２，要区分责任范围与直接责任的关系。如果行为人不是法定职责和特定义务范围内的作为或者不作为，而造成重大损失的，不负直接责任。如果分工不明确，职责不细，就可以按照实际工作范围和群众公认的职责，来作为认定职责的依据。
３，关于集体研究决定的责任者问题。如果是使公共财产和人民利益遭受重大损失，是由于集体研究决定并作出错误决定而造成的，如果情节恶劣，应当追究主持研究并拍板定案的主要直接责任者的刑事责任。[60]
（二）确定“重大损失”的标准问题（一）直接经济损失的计算时间怎么确定？（二）对已经追回的款物是否都可以折抵行为人的直接经济损失
关于这个问题由于立法的遗漏引起的争论本文在关于玩忽职守罪的犯罪构成中的危害结果中已经予以详细阐述总结，需要补充的是，有学者还指出：玩忽职守罪中，至于重大损失的确定，应该看在客观上造成何种损失，而不能以在法律上这种损失是否应当造成为标准。[61]
（三）关于共同玩忽职守犯罪的问题
这个在目前的讨论中没有过多的观点，但是作为一个思考角度，从共同过失犯罪出发，值得探讨。有的观点指出：所谓共同玩忽职守，是指两个以上国家机关工作人员在履行职责过程中违反共同注意义务或者结果回避义务，共同造成危害结果发生的一种犯罪形态。必须符合以下条件：主体 必须二人以上国家机关工作人员；客观方面是二人以上 同时或者先后实施了玩忽职守行为，包括作为和不作为；主观条件是行为人之间具有共同不注意的过失犯罪的心理态度。[62]
有学者虽然注意到了共同过失犯罪的存在，只是简单将其分为事实的共同犯罪和法律的共同犯罪。即事实上的存在的共同过失犯罪和法律上规定的共同故意犯罪，没有将共同过失犯罪置于共同犯罪理论中研究。[63]有论者明确将共同过失犯罪置于共同过失犯罪理论中研究，抓住其本质特征。他们认为“所谓共同过失犯罪是指，在具有共同注意的场合，二人以上的行为由于过失违反自己的义务，共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态”并且认为行为人之间有共同不注意的过失犯罪的心理态度，即具有过失犯罪意识的联络和互动。[64]
【注释】
作者简介：从事于法律学习，致力于法律事业，愿为中国的法治之路贡献自己的微薄之力！
[1] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2005年版， 第716页
[2] 敬大力：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第88页
张明楷：《刑法学》，法律出版社2004年版，第942页
[3] 参见周其华、巩献田：《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第80页
[4] 孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第219页
谭光定：《玩忽职守罪研究》， 载《探索》2001年第2期
[5] 参见周其华、巩献田：《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第23页
参见周振想：《玩忽职守罪》，中国检察出版社1996年版，第46页
[6] 参见敬大力：《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第142页
[7] 参见周振想，林雄：《贪污罪主体研究》，载姜伟主编《刑事司法指南》（第1辑），北京：法律出版社2000年版
[8] 同上
[9] 参见王菊芬、陈文飞：《试析修订刑法关于国家工作人员的范围》，载胡驰、于志刚主编《刑法问题争鸣》（第1辑）中国方正出版社1999年版，第321页
[10] 参见江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载胡驰、于志刚主编《刑法问题争鸣》（第1辑）中国方正出版社1999年版，第310页
[11] 邹楠：《林世元等人受贿、玩忽职守案的法理分析——虹桥垮塌案中若干问题之探讨》，中国人民大学硕士学位论文2004年5月
[12] 陈晓楠：《论玩忽职守罪主体的缺陷与完善》，载《现代法学》1999年第1期
[13] 参见周其华、巩献田：《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第27-28页
[14] 秦崇茗、周永福《玩忽职守罪若干问题研究》，载《当代法学》2002年第8期
[15] 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2005年版，第716页
倪培兴《犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析（下）》载《人民检察》2001年第8期
[16] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2004年版，第938页，作者虽然没有在构成要件中明确指出客体，但是在渎职罪的总述中提及。
[17] 敬大力：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第90页
戴桂红：《职务犯罪概论》，中国人事出版社2004年版，第160页
[18] 蒋小燕、王安异：《渎职罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第226-227页
[19] 李文生：《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学出版社2001年版，第76-77页
[20] 陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第650-651页
[21] 张雅维：《玩忽职守罪与滥用职权罪辨析》，载《中华女子学院山东分院学报》2001年第3期
[22] 戴桂红：《职务犯罪概论》，中国人事出版社2004年版，第161页
[23] 贾济东：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第94页
[24] 赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》（第六卷），法律出版社2004年版，第310页
[25] 参见张穹：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版，第136页
[26] 参见于逸生、刘彦辉：《刑法常见易混罪名比较研究》，黑龙江人民出版社2003年版，第241-242页
[27] 参见储槐植、杨叔文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内涵的新法律现象之解读》，载《法学研究》1999年第1期
[28] 周其华、巩献田：《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第32-33页
[29] 高铭暄：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第898页
祝铭山：《渎职罪》，中国法制出版社2004年版，第133页
[30] 参见曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第365页
周道鸾：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第804页
[31] 参见谢望远：《国家工作人员犯罪认定中的疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年版，第316-317页
参见于逸生、刘彦辉：《刑法常见易混罪名比较研究》，黑龙江人民出版社2003年版，第240页
[32] 赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年版，第311页
[33] 高铭暄：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第898页
[34] 胡驰：《国家工作人员失职犯罪界定与定罪量刑研究》，中国方正出版社2000年版，第35页
[35] 祝铭山：《渎职罪》，中国法制出版社2004年版，第133页
[36] 李文生：《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学出版社2001年版，第77页
[37] 敬大力：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第93-94页
[38] 赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年版，第315页
[39] 祝铭山：《渎职罪》，中国法制出版社2004年版，第96页
[40] 蒋小燕、王安异：《渎职罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第239-240页
[41] 祝铭山：《渎职罪》，中国法制出版社2004年版，第53页
[42] 吴喆、周维远、李晓林、周世琦：《最新刑法罪名犯罪数额与情节的认定》，人民法院出版社2005年版，第436-437页
[43] 冯云翔：《职务犯罪及其预防》，中国检察出版社2005年版，第112页
[44] 冯云翔：《职务犯罪及其预防》，中国检察出版社2005年版，第116页
[45] 李明生、周香芹：《渎职犯罪案件中非物质性损害后果的认定标准》，载《人民检察》2003年第10期
[46] 戴桂洪：《职务犯罪概论》，中国人事出版社2004年版，第161页
李文生：《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学出版社2001年，第83-84页
冯云翔：《职务犯罪及其预防》，中国检察出版社2005年版，第113页
[47] 周其华、巩献田：《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第47页
冯云翔：《职务犯罪及其预防》，中国检察出版社2005年，第113页
周振想：《玩忽职守罪》，中国检察出版社1996年版，第78页
[48] 高庆元：《职务犯罪案例评析》，南京出版社2003年版，第100页
张雅维：《玩忽职守罪与滥用职权罪辨析》，载《中华女子学院山东分报》2001年第3期
[49] 陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第650-651页
[50] 参见于逸生、刘彦辉：《刑法常见易混罪名比较研究》，黑龙江人民出版社2003年版，第242页
[51] 田书彩：《滥用职权罪与玩忽职守罪的异同》，载《人民检察》1998年第3期
[52] 姜黎艳 聂立泽：《玩忽职守罪的认定与处理》，人民法院出版社2003年版，第114页
曾芳文、段启俊：《个罪法定情节研究与适用》，人民法院出版社2002年版，第1048页
[53] 于逸生、刘彦辉：《刑法常见易混罪名比较研究》，黑龙江人民出版社2003年版，第234-237页
[54] 张雅维：《玩忽职守罪与滥用职权罪辨析》，载《中华女子学院山东分报》2001年第3期
[55] 姜黎艳 聂立泽：《玩忽职守犯罪的认定与处理》主编人民法院出版社 2003年版69页
[56] 戴桂洪：《职务犯罪概论》，中国人事出版社2004年版，第161页
高庆元：《职务犯罪案例评析》，南京出版社2003年版，第100页
冯云翔：《职务犯罪及其预防》，中国检察出版社2005年，第114页
[57] 戴桂洪：《职务犯罪概论》，中国人事出版社2004年版，第161页
周其华、巩献田：《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第54页
[58] 戴桂洪：《职务犯罪概论》，中国人事出版社2004年版，第161页
冯云翔：《职务犯罪及其预防》，中国检察出版社2005年，第114页
高庆元：《职务犯罪案例评析》，南京出版社2003年版，第98页
[59] 戴桂洪：《职务犯罪概论》，中国人事出版社2004年版，第161页
冯云翔：《职务犯罪及其预防》，中国检察出版社2005年，第114页
[60] 吴喆、周维远、李晓林、周世琦：《最新刑法罪名犯罪数额与情节的认定》，人民法院出版社2005年版，第437-438页
李文生：《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学出版社2001年，第84-86页
[61] 陈兴良：《刑法疑案研究》，法律出版社 2002年版，第501页
[62] 罗文军：《论玩忽职守犯罪》，中山大学硕士学位论文 2003年12月，第29-30页
[63] 阴剑峰：《论共同过失犯罪》，载《山东公安专科学校学报》2001年第3期
[64] 童建华：《共同过失犯罪初论》，载《法律科学》2002年第2期
【参考文献】
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2005年版
[2]敬大力：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社2003年版
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2004年版
[4]周其华、巩献田：《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版
[5]孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版
[6]谭光定：《玩忽职守罪研究》， 载《探索》2001年第2期
[7]周其华、巩献田：《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版
[8]周振想：《玩忽职守罪》，中国检察出版社1996年版
[9] 敬大力：《刑法修订要论》，法律出版社97年版
[10] 周振想，林雄：《贪污罪主体研究》，载姜伟主编《刑事司法指南》（第1辑），北京：法律出版社2000年版
[11]王菊芬、陈文飞：《试析修订刑法关于国家工作人员的范围》，载胡驰、于志刚主编《刑法问题争鸣》（第1辑）中国方正出版社1999年版
[12]江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载胡驰、于志刚主编《刑法问题争鸣》（第1辑）中国方正出版社1999年版
[13]邹楠：《林世元等人受贿、玩忽职守案的法理分析——虹桥垮塌案中若干问题之探讨》，中国人民大学硕士学位论文2004年5月
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[22]张雅维：《玩忽职守罪与滥用职权罪辨析》，载《中华女子学院山东分院学报》2001年第3期
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[24] 张穹：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版
[25]于逸生、刘彦辉：《刑法常见易混罪名比较研究》，黑龙江人民出版社2003年版
[26]储槐植、杨叔文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内涵的新法律现象之解读》，载《法学研究》1999年第1期
[27]高铭暄：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版
[28]祝铭山：《渎职罪》，中国法制出版社2004年版
[29]曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版
[30]周道鸾：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版
[31]谢望远：《国家工作人员犯罪认定中的疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年版
[32]胡驰：《国家工作人员失职犯罪界定与定罪量刑研究》，中国方正出版社2000年版
[33]吴喆、周维远、李晓林、周世琦：《最新刑法罪名犯罪数额与情节的认定》，人民法院出版社2005年版
[34]冯云翔：《职务犯罪及其预防》，中国检察出版社2005年版
[35]李明生、周香芹：《渎职犯罪案件中非物质性损害后果的认定标准》，载《人民检察》2003年第10期
[36]高庆元：《职务犯罪案例评析》，南京出版社2003年版
[37]田书彩：《滥用职权罪与玩忽职守罪的异同》，载《人民检察》1998年第3期
[38]姜黎艳、聂立泽：《玩忽职守罪的认定与处理》，人民法院出版社2003年版
[39]曾芳文、段启俊：《个罪法定情节研究与适用》，人民法院出版社2002年版
[40]陈兴良：《刑法疑案研究》，法律出版社 2002年版
[41]罗文军：《论玩忽职守犯罪》，中山大学硕士学位论文 2003年12月
[42]阴剑峰：《论共同过失犯罪》，载《山东公安专科学校学报》2001年第3期
[43]童建华：《共同过失犯罪初论》，载《法律科学》2002年第2期
