李森 陈烨
【关键词】食品安全；食品监管渎职罪
【全文】
食品安全监管渎职罪是《刑法修正案（八）》新增罪名，其第49条规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役：造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”
从保护民生和严惩渎职犯罪的立法初衷来看，这一规定确有其合理性和必要性。不过，若对该罪罪状以及由其决定的犯罪构成进行考察，无论是罪名如何确定，还是各个具体的犯罪构成要件问题，都存在相关争议。笔者认为，尽管食品安全监管渎职行为的犯罪化并不意味着很快能够彻底改变我国的食品安全现状，但以长远的眼光来看，食品安全犯罪刑事立法体系的不断完善，必然对现实中存在的各种食品安全问题起到积极作用。基于此，本文拟从食品安全监管渎职罪的若干基本争议问题入手，进一步研究不同理论观点乃至有关司法解释的合理性，以期对今后的立法工作能够有所帮助。
一、有关罪名存在的问题
《刑法修正案（八）》颁布实施以后，有关第49条是一个罪名还是两个罪名的争议随之产生。争议的主要原因在于，该条款所规定的行为方式中包含了“滥用职权”和“玩忽职守”两个方面，而一般的滥用职权和玩忽职守的行为又分别成立不同的渎职犯罪。尽管具体犯罪的成立是由不同的犯罪构成所决定的，相同的危害行为并不意味着就成立相同的犯罪，但不可否认的是，刑法的大多数罪名并不以犯罪构成的其他三个要件为显着标志，常常是以犯罪构成的客观方面作为划分此罪与彼罪的界限，这也是为什么罪状大部分内容都描述的是该罪行为方式的原因所在。[1]既然如此，本罪到底是两个罪名即滥用职权型渎职犯罪和玩忽职守型渎职犯罪，还是仅仅规定了一个罪名也就产生了不同的看法。
有的学者认为存在两个罪名：食品安全监管玩忽职守罪和食品安全监管滥用职权罪，[2]这是对条文进行直观的解释所得出来的必然结论。但也有学者认为，该条款仅仅规定了一个罪名即食品安全监管渎职罪。随后，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》采纳了第二种观点，在立法层面上平息了这场罪名之争。最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚认为，“两高”之所以倾向于一个罪名的主要理由在于：食品监管滥用职权罪与食品监管玩忽职守罪区分的关键就是主观过错和客观行为，而司法实践中对两罪区分的界限很难把握，很容易产㈡：认识分歧。人民检察院以滥用职权罪起诉到人民法院的案件，有些法院却以玩忽职守罪定罪判刑。为厂避免司法机关之间的这种认识分歧，以致于影响更为高效、及时地查办食品监管领域的渎职犯罪，“两高”将食品监管滥用职权的行为和食品监管玩忽职守的行为合并为食品安全监管渎职罪-个罪名。[3]
对此，笔者持不同意见。尽管在此问题上司法解释已经做出了明确规定，但其不合理之处仍有继续探讨的余地，具体理由也过于牵强。如果真如上文所讲，“两高”将该条款的罪名确定为“食品安全监管渎职罪”是出于“司法实践的需要”，那么，《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪又该如何处理呢？司法机关之间存在认识上的分歧属于法律理解过程中的正常现象，是一个发现问题、解决问题的试错阶段，这也是推动我国立法完善的重要动力，应当正确看待。即便在一定程度上有可能拖延查办相关犯罪案件的时间进程，也是不可避免的。简单地将两种不同的犯罪行为合并为一个罪名，看似解决了“认识不统一的问题”，实则属于不可取的权宜之计，透露出立法问题上的科学性意识不强。所以，以此为理由解释食品安全监管渎职罪的罪名渊源是站不住脚的。
刑法分则的罪名大致可以分为两种：类罪名和个罪名。“类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑。但刑法理论仍然能够根据其性质，抽象出共同构成要件，形成类罪的犯罪构成。”[4]而个罪名是类罪名的具体化，具有独立的犯罪构成和法定刑，能够援引为定罪量刑的依据。《刑法》第397条明确规定了滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名，足以证明其犯罪构成并不完全相同，属于两个独立的罪名。而渎职罪是一个典型的类罪名，它不仅包括滥用职权罪和玩忽职守罪，还包括分则第9章规定的其他罪名，外延远远大于上述两者。然而，《刑法修正案（八）》第49条又将两种行为合并成一个特殊的渎职罪罪名，两个条款之间存在的矛盾是显而易见的。“虽然依据罪状来确定罪名可能会也是难免会得出不同的罪名，但是应当遵循逻辑上的‘同一律’，即依据相同的罪状应当确定出相同的罪名个数1只有依据不相同的罪状才应当确定出不相同的罪名个数。如果依据相同的罪状而确定出不相同的罪名个数，那么这种确定罪名的结果就很难说是科学、合理的。”[5]所以说，罪名的确定不仅要简洁概括，更要注重刑法分则自身的体系性和科学性。《刑法》第397条和第408条之一仅仅存在着犯罪主体的不同，行为方式上完全一致，又怎么会在罪名的个数上产生差异呢？除此以外，类罪名和该类犯罪的个罪名是一种普遍和特殊的关系，因此，作为一个高度概括的类罪名往往和具体的个罪存在较大的不同。将两者相互混淆的做法，必然导致具体个罪的犯罪构成包含了过量的信息而变得难以捉摸，损害了构成要件的类型化功能。渎职罪包括滥用职权罪和玩忽职守罪，因此也只能成为后者的上位概念即章罪名，而不能作为与其并列的个罪出现，即使特定化为食品安全监管领域的罪名也不妥当。
最后，虽然该条款对行为人在食品安全监管过程中滥用职权和玩忽职守的行为规定了相同的法定刑，也并不能说明两种危害行为就具有相同的法益侵害性，更不能说明其具备相同的犯罪构成。法定刑仅仅为具体的宣告刑确定了上下限而已，法官仍需根据犯罪的特定情况实现罪刑均衡的刑法基本原则。如果说滥用职权罪和玩忽职守罪确实在司法实践的适用过程中存在着难以辨别的弊端，这就需要我们在刑事立法上着重加以完善，或者考虑合并二罪，或者修订其中一罪的部分构成要件。但在此之前，任何个别的调整该章犯罪罪名体系的做法都将有损于刑法分则的整体结构，并不可取。因此，笔者仍然认为，《刑法修正案（八）》第49条应当包括两个罪名：食品安全监管滥用职权罪和食品安全监管玩忽职守罪。当然，以此为出发点，两罪的基本犯罪构成也与滥用职权罪和玩忽职守罪大致相当，只不过是在犯罪主体以及危害行为的发生领域更加具体化而已。
二、有关犯罪客体的争议渎职犯罪对于客体的争议同样也牵扯到了食品安全监管渎职罪，其中具有代表性的观点包括以下三种：第一种观点认为本罪属于单一客体，即食品安全的正常监管活动。至于重大食品安全事故或者其他严重后果是本罪客体被侵害之后所表现出来的犯罪结果，是行为社会危害性的具体表现形式，不应将犯罪客体和犯罪结果相互混淆；[6]第二种观点认为本罪属于双重客体，首要客体是食品安全监管机关的正常监督管理活动，同时也侵犯了公共和个人的合法权益；[7]第三种观点注重该罪的食品安全，犯罪特性，主张食品安全监管的刑事责任所关注的主要是公共安全，与渎职罪保护职务行为正当性的要求相去甚远，应当以《食品安全法》的“保护公众身体健康和生命安全”的规定为宗旨，如因违反职责造成危害公共安全的严重后果，应当构成过失以危险方法危害公共安全罪。[8]
当然，在《刑法修正案（八）》颁布实施以后，第三种观点由于和立法规定不相符合，较少得到学界的支持。而第一种观点和第二种观点争议的核心在于该罪的犯罪客体是否包括公众健康以及生命安全或者说公共和个人的合法权益。笔者认为双重客体说的观点较为妥当，理由如下：首先，犯罪结果是表现犯罪客体的重要途径，大多数犯罪的客体都是根据犯罪结果所体现的为刑法所破坏的社会关系来确定的。例如故意杀人罪，正是因为产生了被害人死亡的结果，我们才认为本罪的客体是侵犯了他人的生命权；再如盗窃罪，也是由于发生了财物的所有权被侵犯的结果，才认定本罪的客体是公私财产权。这并不是“犯罪客体和犯罪结果相互混淆”的做法，恰恰是正确认定犯罪客体的基本路径。因此，犯罪结果对于犯罪客体的确定具有直接的影响。食品安全监管渎职罪要求必须发生“重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，作为该罪的构成要件之一，直接体现‘了本罪所侵犯的社会关系不再仅仅限于渎职罪的客体范围，更应当体现其特殊性。也即在渎职罪侵犯的一般客体之上，还应当包括“食品安全事故或者其他严重后果”的特别客体。其次，无论是主要客体还是次要客体，都是构成该类犯罪的必要条件之一，如果说缺乏某一客体要件仍可以成立该罪，则不应当将其作为该罪的客体内容。渎职罪的客体包括国家机关的正常监督管理活动是没有疑问的，但在食品安全监管渎职罪的客体中是否还包括公众健康以及生命安全仍是问题所在，尤其是“其他严重后果”到底是体现的何种社会关系更值得深入探讨。笔者认为，虽然此处并未说明“其他严重后果”的内容，但至少是与“食品安全事故”的社会危害性大体相当的犯罪结果，而不能对其进行任意的解读。在食品安全监管领域，保护公众身体健康以及生命安全是监管工作的唯一宗旨，如果行为人在工作上的失误并没有引发威胁公众健康或生命安全的结果，仅仅造成除此以外的其他严重后果，对其以本罪追究刑事责任是不可想象的。因此，食品安全监管渎职罪成立的必要条件应当包括给公众健康和生命安全造成某种结果或产生这种结果的危险状态，否则，不应当以本罪论处。最后一点需要说明的是，主要客体与次要客体的位置并非以何者的社会危害性更重为标准，而应当体现犯罪行为侵犯的直接性和必然性。食品安全监管渎职罪属于特殊的渎职罪范畴，对于“国家机关的正常监督管理活动”的侵犯更具有直接性和必然性特征，而“公众健康和生命安全”是通过对前者的违反间接得以体现出来的。所以，我们不应当认为凡是存在类似于“公共安全”这种严重犯罪客体的个罪都应当考虑将其作为主要客体，而主要是从具体犯罪的立法初衷和体系安排上合理恰当地确定其犯罪客体的内容。据此，笔者认为食品安全监管渎职罪应当是双重客体：首要客体是指食品安全监管机关的正常监督管理活动，而次要客体是指公众身体健康以及生命安全。
三、如何认定本罪的刑法因果关系
刑法上的因果关系所讨论的是危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。“研究刑法因果关系的目的，主要在于确认构成要件的结果是由谁所实施的构成要件行为引起的，以及这种行为构成什么犯罪，以便提供成立该种犯罪的刑事责任的客观依据。”[9]就食品安全监管渎职罪而言，其犯罪客观方面表现为，负有食品安全监管职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。
渎职罪的因果关系问题之所以不同于其他犯罪，主要在于其中往往介入了第三者的影响因素，也就是说，渎职行为并非是危害结果发生的唯一要件，甚至不是直接要件。这一点在食品安全监管渎职罪当中表现得更为明显一些。一般而言，重大食品安全事故或其他严重后果都是不符合安全标准的食品或者有毒、有害食品的生产、销售者直接造成的，而不可能由国家机关工作人员直接造成，但恰恰是国家机关工作人员不履行食品安全监管职责的行为与生产、销售者违反《食品安全法》的行为相结合，才导致重大食品安全事故或其他严重后果。此种情形之下，对生产、销售者按照普通的食品安全犯罪追究刑事责任没有疑问，在因果关系问题上也无障碍。但是，如何认定国家机关工作人员的滥用职权和玩忽职守行为与重大食品安全事故之间的关系，则需进一步研究。
有学者认为，在此问题上“应吸取条件说直观清晰、易操作的优点，在事实层面运用前因后果的公式认定造成危害结果的所有条件，避免遗漏相关渎职行为人的责任，然后将其融入本罪犯罪构成和具体案情内，运用相当因果关系理论进行实质性判断，以确定因果关系”。[10]果真如此，国家机关工作人员的渎职行为确属重大食品安全事故发生的条件之一，完全可以成立追究其刑事责任的依据。但是，条件说的明显缺陷就在于原因认定上的过于宽泛，并不考虑危害行为对危害结果产生的作用力大小，一概将其作为结果的同等因素加以考虑。而之后的所谓相当因果关系理论进行的实质性判断：也存在着标准过于模糊的弊端，很难得出说服力较强的结论。况且，刑法上的因果关系判断标准只能是任选其一，如果认为条件说可以解决本罪的因果关系，就无须再进行因果关系的相当性判断。所以，上述观点的合理性还有待商榷。还有的学者认为，该罪的罪状使用“滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”语句来表述本罪因果关系的内容，条文中使用的“导致”一词表明只要重大食品安全事故或者其他严重后果是由行为人的渎职行为引起的，无论是直接造成的还是间接造成的，其对该结果的发生是起决定作用还是起非决定作用，行为人的行为与结果之间就具有刑法上的因果关系，行为人也就应当对此结果承担刑事责任。[11]这种观点类似于条件说，只不过将支撑理由转化为刑法的规定而已，并没有从事实上说明滥用职权或者玩忽职守的行为为何对重大食品安全事故负直接的刑事责任。刑事责任是最为严重的法律责任，所以其适用条件也极为苛刻。之所以在犯罪构成的客观方面讨论因果关系问题，就是要在诸多引起犯罪结果发生的条件之中选择最为直接的、起决定作用的行为追究其实施者的刑事责任，以免造成扩大惩罚范围的不当结果。所以，不能简单地认为，只要存在法律规定，就说明具体的危害行为和危害结果之间存在刑法上的因果关系，而“不论是直接造成还是间接造成，是起决定作用还是起非决定作用”。
除此以外，也有学者认为在追究食品安全监管的刑事责任时，首先，应以监督过失理论为基础，解决责任“有无”问题；进而，将该理论“本土化”，确定责任适用范围，解决责任“面”的问题；最后，应结合我国立法，确定监管刑事责任的具体罪名，解决责任“点”的问题。然而，“监督过失”理论是否适用于食品安全监管领域，仍是值得思考的问题。该理论最初起源于日本刑法，主要是为了解决高危行业对公众健康造成的危险问题，通过对相关企业的责任人提高注意义务来作为其承担刑事责任的理论基础。因此，和一般的国家机关工作人员的渎职行为构成犯罪的问题还是存在着一定的差距，不能简单地照搬套用。而且，食品安全监管渎职罪是否属于过失犯罪不无疑问，在犯罪主观方面也与“监督过失”理论不是完全契合。与此同时，有人指出“在对监管者进行归责时运用国外’监督过失‘的理论，扩大因果关系的链条，使处于远离危害结果一端的监督关系主体进入刑事法律调整的视线之内。但这一类似条件因果说的归责原理，面临着一个极严重的弊病，即可能由于扩大犯罪圈而导致无辜者受到刑事责难。”[12]以此来看，如何在合理的范围内说明食品安全监管主体应当对重大食品安全事故或者造成的其他严重后果承担刑事责任仍是一个较为复杂的难题。
原因说是与条件说相对应的学说。原因说是为限制条件说不当地扩大刑事责任的范围而产生的，它将对于结果的发生与许多条件相对应，提出特别有力而重要的条件，作为对于结果发生的原因，其他条件则不认为对于结果的发生具有原因力。[13]至于原因与条件如何区别，该说并没有给出令人满意的观点，诸如直接条件说、最有力条件说、优势条件说等等，都存在着操作标准过于模糊的遗憾。但是，笔者认为在其他同类学说中这一弊端也没有得到有效的克服，即使在大陆法系目前处于通说地位的相当因果关系说，也没有将“相当性”如何判断的问题彻底解决。反之，原因说不仅吸纳了条件说对于确定刑法因果关系的全面性优点，而且进行了有效的限制，不失为一种更加可取的学说。
不过，反对者可能认为即便是在食品安全监管渎职罪认定的过程中采纳了原因说，仍不能有效地判断出渎职行为就是重大食品安全事故或者其他严重后果的原因，因为不管运用何种标准区分原因与条件，食品生产、经营者的犯罪行为都是上述危害结果的直接原因，而其他“导致”危害结果发生的行为都只能称作条件。原则上说，我们不能在一个危害结果发生的基础之上，要求两个条件都作为承担刑事责任的原因，这就违背了原因说的基本观点，重新走回条件说的“老路”上去了。但是，如果两个原因之间存在着种类上的差异，就应另当别论了。笔者认为，当两个条件对危害结果的发生都起着决定性作用时，如果一个条件为积极条件，也即直接造成危害结果的产生：另一个条件为消极条件，也即有义务防止危害结果产生却没有尽到此项义务，那么，就可以认为两个条件均属于该危害结果的刑法意义上的原因。也只有此种情形，两个原因可以并存作为追究相关行为人刑事责任的基础，同时也没有不当地扩大刑事责任的范围。除此以外，如果两个条件均是积极或消极条件，都不能同时认定为原因，而应当做出进一步的甄别判断。食品安全监管机关工作人员的渎职行为正是上述消极原因之一种，与有害食品的生产、经营行为并行不悖，且这种消极原因也对“重大食品安全事故或者其他严重后果”起到了决定性作用，使用“导致”一词并无不当。只不过，在造成同等社会危害的情况’厂，积极原因作为危害结果的根本原因应当承担较重的刑事责任，相比较而言，消极原因则应当在刑罚设置上轻于积极原因的法定刑。由此看来，原因说并非如某些学者所言，“已完全丧失学术价值和现实意义”。[14]至少在此问题上，“消极原因说”也许能为我们找到更为科学的理论依据。
与此同时，就食品安全监管渎职罪而言，为了在司法实践中严格限制该罪的适用范围，我们应当特别注意以下两点内容：第一，本罪的主体必须是直接负有食品安全监管职责的国家机关工作人员。现实生活中，监管机关作为整体履行国家赋予的监管职责，但具体执行人仍是个别的工作人员，一旦发生重大食品安全事故，应当首先认定对此承担法律责任的个人，而且必须是直接对此负责的个人。第二，该罪在客观方面必须产生了重大食品安全事故以及其他严重后果。实践中，并不是所有的食品安全事故都可以称之为重大食品安全事故，本罪所指应是《国家重大食品安全事故应急预案》中使用的相关概念。按照事故的性质、危害程度和涉及范围，重大食品安全事故分为特别重大食品安全事故（Ⅰ级）、重大食品安全事故（Ⅱ级）、较大食品安全事故（Ⅲ级）和一般食品安全事故（Ⅳ级）四个级别。如果仅仅是一般的食品安全事故，虽然也需要追究相关责任人的渎职行为，但不宜作为犯罪处理，只有发生了重大食品安全事故，才能作为启动刑事程序的基本事实。此外，对于“其他严重后果”也必须进行严格解释，必须是与“公众健康或者生命安全”相关的危害后果，且在社会危害性的程度上应与重大食品安全事故基本相同。
【作者简介】
李森，单位为天水师范学院经管学院；陈烨，单位为武汉大学法学院。
【注释】
[1]当然，也有少数罪名的区别在于犯罪主体或犯罪对象的不同，而行为方式上基本是相似的，例如，贪污罪和盗窃罪、挪用公款罪和挪用资金罪等，但大多数罪名的不同之处仍以客观方面或者说危害行为的基本样态为区分标准。
[2]刘旭红、李京：《食品安全监管渎职罪解析》，《中国食品药品》2011年第3期。
[3]杜萌：《权威人士详解食品监管渎职罪单位个人都将究责》，http：／／news．xinhuanet．com／2011—05／19／c_121432657．htm，新华网，2011年6月29日访问。转引自：储槐植，李莎莎：《食品安全监管渎职罪探析》，《法学杂志》2012年第1期。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第496页。
[5]孟庆华：《食品监管渎职罪适用问题及其立法完善探析》，《江西科技师范学院学报》2011年第4期。
[6]储槐植、李莎莎：《食品安全监管渎职罪探析》，《法学杂志》2012年第1期。
[7]贾宇：《食品监管渎职罪的认定和适用》，《河南财经政法大学学报》2012年第2期。
[8]潘星丞：《论食品安全监管的刑事责任——监督过失理论的借鉴及“本土化”运用》，《华南师范大学（社会科学版）》2010年第3期。
[9]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第210页。
[10]储槐植、李莎莎：《食品安全监管渎职罪探析》，《法学杂志》2012年第1期。
[11]肖本山：《食品监管渎职罪的若干疑难问题解析》，《法律科学》2012年第3期。
[12]王志祥：《〈刑法修正案（八）〉解读与评析》，中国人民公安大学出版社2011年版，第310页。
[13]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第285页。
[14]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第123页。
