湖南省桃江县人民法院
刑事判决书
(2013)桃刑初字第155号
公诉机关桃江县人民检察院。
被告人张某某。因犯投机倒把罪，于2001年10月18日被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌合同诈骗，于2010年10月11日被桃江县公安局刑事拘留，2010年11月10日被依法执行逮捕，2011年1月20日被桃江县公安局取保候审，2012年11月23日被桃江县公安局依法执行逮捕。现押于桃江县看守所。
辩护人胡可佳，湖南桃花江律师事务所律师。
辩护人李少华。系被告人张某某亲友。
被告人朱某某。因涉嫌合同诈骗，于2011年12月9日被桃江县公安局刑事拘留，2011年12月10日被桃江县公安局取保候审。经本院决定，2013年7月31日被桃江县公安局依法执行逮捕。现押于桃江县看守所。
桃江县人民检察院以桃检刑诉（2013）169号起诉书指控被告人张某某、朱某某犯诈骗罪，于2012年6月30日向本院提起公诉，本院经审查于7月2日受理立案。本院依法组成由审判员刘兆斌担任审判长，审判员李芳、人民陪审员李建国参加的合议庭,于2013年7月31日公开开庭进行了审理。书记员钱俐妍担任法庭记录。桃江县人民检察院指派检察员龙益才出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人胡可佳、李少华、被告人朱某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
桃江县人民检察院指控，2010年6月，益阳兴华服装制造有限公司法人代表陈家展通过被告人朱某某介绍与浙江象山多利来制衣厂的被告人张某某认识。2010年8月8日，陈家展和朋友蔡墩赞坐汽车到宁波与被告人张某某、朱某某洽谈业务，并到了被告人张某某的浙江象山多利来制衣厂考察，陈家展委托被告人张某某经营的象山多利来制衣厂加工1万件针织衫，单价27.9元，服装加工款通过开通网上银行支付。之后，被告人张某某在浙江象山农业银行开通了网上银行业务，由被告人张某某控制管理员“K宝”，陈家展控制两个操作员“K宝”。被告人张某某、朱某某在没有进行服装加工的情况下要陈家展付货款，陈家展因为两个操作员“K宝”在自己手中，相信可以控制汇出去的钱，于2010年9月13日要其朋友汇款27.9万元到浙江象山多利来制衣厂网银帐上，陈家展打电话给被告人张某某、朱某某，问钱收到了没有，二人均称钱没有收到。陈家展就要厂里的会计丁蓉晖汇了第二笔27.9万元到浙江象山多利来厂网银帐上，陈家展打电话给被告人张某某、朱某某，张某某慌称自己在杭州，钱还没有收到。2010年9月14日，陈家展叫会计丁蓉晖汇了第三笔27.9万元到象山多利来制衣厂。在陈家展汇款的过程中，被告人张某某、朱某某商定“吃”掉陈家展汇过来的钱，在陈家展汇第一笔款到帐以后，被告人张某某就将陈家展汇款通过柜台业务（非网上银行转账）陆续全部取出后，分给被告人朱某某13万元，其余70.7万元为被告人张某某所有。
案发后，2012年11月19日被告人张某某被象山县公安局东陈派出所抓获归案，2011年12月7日被告人朱某某被深圳市公安局布吉派出所抓获归案。朱某某已退还所得13万元，张某某已退还所得46万元。
对上述指控，该院提供了证人陈家展、常雪刚、丁蓉晖、林德承、蔡墩赞、林爱婷、严爱娜、张政、谢新辉的证言、书证及被告人张某某、朱某某的供述和辩解等证据证实。
该院认为，被告人张某某、朱某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张某某起了主要作用，系主犯，被告人朱某某起了次要作用，系从犯。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定判处。
被告人张某某对起诉指控的犯罪事实持有异议，辩解提出：1、他与陈家展之间并没有口头约定加工服装，陈家展也没有委托他所经营的象山多利来制衣厂加工1万件单价27.9元的针织衫，陈家展之所以汇款83.7万元到浙江象山多利来制衣厂网银帐上，是想通过制衣厂转账的方式虚开增值税发票。2、三笔27.9万元汇款中，只有一笔汇款是以陈家展的名义汇的。3、83.7万元到帐后，陈家展找他退款，因他在外出差，故没有及时退钱，后由于陈家展向公安机关报案，他来不及退钱即被抓获归案。其辨护人提出的辩护意见是：1、本案应定性为合同诈骗罪。陈家展委托被告人张某某经营的象山多利来制衣厂加工1万件针织衫，单价27.9元，虽未订立书面合同，但有口头约定。订立口头合同后，被告人张某某没有履行合同的能力，工厂已停产，是想骗取被害人的财物。2、本案犯罪金额应只认定为27.9万元。本案合同标的为27.9万元，被告人张某某在收到第一笔27.9万元的汇款后，慌称未收到钱，目的是想非法占有该款项，并非要陈家展再汇款。陈家展自行再汇的两笔27.9万元，不应认定为诈骗。3、被告人张某某可以从轻处罚。被告人张某某已大部分退赃，系自首投案，在取保候审期间未随传随到，是办案人员无法与之取得联系，并非被告人有意逃跑，规避法律处罚。
被告人朱某某对起诉指控的犯罪事实不持异议，未发表辩解意见。请求本院对其从轻处罚。
经审理查明，2010年6月，益阳市兴华服装制造有限公司法人代表陈家展通过被告人朱某某介绍与浙江象山多利来制衣厂的被告人张某某认识。2010年8月8日，陈家展和朋友蔡墩赞坐汽车到宁波与被告人张某某、朱某某洽谈业务，并到了被告人张某某的浙江象山多利来制衣厂考察。陈家展看中了被告人张某某厂里的一件衣服样品，与被告人张某某口头约定，委托其经营的象山多利来制衣厂加工1万件衣衫，单价27.9元，服装加工款通过开通网上银行支付。之后，被告人张某某在浙江象山农业银行开通了网上银行业务，由被告人张某某控制管理员“K宝”，于2010年9月5日将两个操作员“K宝”通过快递寄给陈家展，由陈家展控制两个操作员“K宝”。被告人张某某、朱某某在没有进行服装加工的情况下要陈家展付货款，陈家展因为两个操作员“K宝”在自己手中，相信可以控制汇出去的钱，于2010年9月13日要其朋友汇款27.9万元到浙江象山多利来制衣厂网银帐上，陈家展打电话给被告人张某某、朱某某，问钱收到了没有，二人均称钱没有收到。陈家展就要厂里的会计丁蓉晖汇了第二笔27.9万元到浙江象山多利来厂网银帐上，陈家展打电话给被告人张某某、朱某某，张某某慌称自己在杭州，钱还没有收到。2010年9月14日，陈家展叫会计丁蓉晖汇了第三笔27.9万元到象山多利来制衣厂。在陈家展汇款的过程中，被告人张某某、朱某某商定“吃”掉陈家展汇过来的钱，在陈家展汇第一笔款到帐以后，被告人张某某就通过柜台业务（非网上银行转账），以现金支票转账（支票金额均为27.9万元）的方式，分三次将陈家展的汇款全部取出后，分给被告人朱某某13万元，其余70.7万元为被告人张某某占有。
案发后，陈家展委托其亲属到浙江省象山县找到被告人张某某，在追回涉案款未果的情形下，于2010年9月21日向桃江县公安局报案。2010年9月25日，桃江县公安局决定立案侦查。2010年9月30日，被告人张某某接浙江省象山县公安局丹城中心派出所电话传唤后主动投案。2010年10月11日，桃江县公安局对被告人张某某依法执行刑事拘留。2010年11月16日，桃江县公安局对被告人张某某依法执行逮捕。2011年1月20日，桃江县公安局对被告人张某某决定取保候审（2010年9月30日至2011年1月20日已先行羁押113日）。因被告人张某某在取保候审期间无法传唤到案，2012年11月19日，被告人张某某被浙江省象山县公安局东陈派出所网上追逃抓获归案。2011年12月7日被告人朱某某被深圳市公安局布吉派出所抓获归案。在公安侦查阶段，朱某某已退还所得13万元，张某某已退还所得46万元。
对以上事实，公诉机关提供了如下证据予以证实：
（一）物证：
涉案衣服样品及照片。
（二）书证：
1、二被告人的身份信息证明，证实了二被告人的基本情况。
2、陈家展三次汇款至象山多利来制衣厂银行账号的进账单（汇款时间为2010年9月13日至9月14日，金额均为27.9万元）。
3、象山多利来制衣厂的三张银行转账支票（支票号码为：47661926、47661930、47661931，开出时间为2010年9月13日至9月14日，金额均为27.9万元）。
4、象山县公安局丹城中心派出所、东陈派出所关于被告人张某某到案情况和抓获经过说明，深圳市公安局布吉派出所关于被告人朱某某抓获经过说明，分别证实了二被告人的归案情况。
5、桃江县公安局扣押物品清单及被害人领条，分别证实了在公安侦查阶段，朱某某已退还所得13万元，张某某已退还所得46万元。上述款项均由被害人陈家展出具领条领取。
6、浙江省象山县人民法院（2001）象刑初字第450号刑事判决书，证实了被告人张某某因犯投机倒把罪，于2001年10月18日被该院判处有期徒刑一年六个月。
（三）证人证言：
1、证人常雪刚（系益阳市兴华服装制造有限公司生产副厂长）的证言，证实在2010年6月份，朱某某与“伍先生”到他们厂里来，之前陈家展问过他，有一个订单要上万件衣服，他们厂有无加工能力。
2、证人丁蓉晖（系益阳市兴华服装制造有限公司出纳）的证言，证实在2010年9月13日，陈家展打电话给她，让她汇279000元款给浙江象山多利来制衣厂。她用她的农业银行卡在网上汇了第一笔款之后，张某某说钱没有收到。陈家展就叫她再汇279000元款到浙江象山多利来制衣厂。
3、证人林德承的证言，证实在陈家展被骗后三、四天，大约是9月16日左右，陈家展拜托他去问张某某的情况。他打听到浙江象山多利来制衣厂在2010年春节后就没有生产了，一直处于停产关门的状态。
4、证人蔡墩赞的证言，证实在2010年8月8日，他和陈家展一起坐车到浙江象山张某某的制衣厂考察，在张某某的制衣厂的办公室里，陈家展在服装样品中选了一件衣服拿回来了，陈家展告诉他这衣服27.9元一件。
5、证人林爱婷的证言，证实浙江象山多利来制衣厂系其丈夫张某某以其女婿吴光的名字注册成立，吴光没有参与制衣厂的经营管理。她不清楚张某某与陈家展之间的事，后来，陈家展叫人来找她女婿吴光的麻烦，与张某某打架，并闹到了派出所，听张某某说是为了80多万元的事。
6、证人严爱娜（系浙江象山多利来制衣厂兼职会计）的证言，证实她没有替张某某办理过象山多利来制衣厂的三张银行转账支票（支票号码为：47661926、47661930、47661931，开出时间为2010年9月13日至9月14日，金额均为27.9万元）业务，具体谁经手转的帐她不知道。
7、证人张政的证言，证实多利来制衣厂的法人代表是他姐夫吴光，但实际经营的人是他父亲张某某。他父亲张某某曾与陈家展的人发生过纠纷，后来到了派出所。但具体情况他不清楚。
8、证人谢新辉（系桃江县农业银行工作人员）的证言，介绍了企业网银的操作规程，企业K宝是电子银行中的一项业务，硬性规定了必须以企业的公司账户的户头才能办理，办理后给予三个K宝，一个是管理员K宝，两个是操作员K宝，管理员不能进行操作，但可以对操作员设定交易操作权限。另证实9月14日上午陈家展和丁蓉晖来找过他，咨询钱通过网上银行汇款到对方（象山农业银行）账上后马上就没有了，是怎么一回事。他感觉陈家展他们被骗了。
（四）被害人陈述：
陈家展证实在2010年6月，他经朱某某介绍认识了张某某。2010年8月8日，他跟范志雄（又名蔡墩赞）一起坐车到了浙江象山张某某的多利来制衣厂，张某某拿了二、三件衣服让他挑选，他挑中了其中一件，并与张某某口头谈好衣服27.9元一件，他要一万件。2010年8月28日左右，朱某某打他的电话说张某某经济紧张，要他预付货款。他答应给张某某预付货款，同时提出来要张某某也拿出诚意。张某某便将银行K宝给他邮寄过来，并对他说只要控制了K宝，对应的银行卡上的资金就无法动用。2010年9月5日，他收到了张某某邮寄过来的K宝。他因为轻信自己可以控制张某某银行卡上的钱，便于2010年9月10日向他的朋友蔡美蕊借了27.9万元由蔡美蕊汇款到象山多利来制衣厂网银上。张某某说没收到钱。9月13日上午，他叫厂出纳丁蓉晖又汇了第二笔27.9万元。他打开张某某寄给他的K宝查看汇款没有到帐，他便叫丁蓉晖再次汇款27.9万元。之后，他打电话给张某某，问钱收到没有，张某某说他人在杭州，没有收到他的钱。9月14日上午，他通过电脑查询，发现他汇的款全部到了对方账上没多久被全部取走。他马上到农业银行查问，经过桃江农业银行与对方农业银行查询得知这三笔汇款全部被对方转账取走。9月14日他赶到了浙江象山，与张某某电话联系上了，张某某仍然讲没有拿他的钱。之后张某某不再接听他的电话。后来他拜托他的朋友在象山找到了张某某，张某某说不欠他的钱，将这事闹到了派出所。
（五）被告人的供述和辩解：
被告人张某某供述称，他经朱某某介绍与陈家展认识。2010年8月8日，陈家展带人来浙江象山，与他谈妥的事是虚开增值税发票的事。他的象山多利来制衣厂是受票单位，陈家展是开票单位，陈家展汇款给他是为了开票走账。是朱某某提议要吃掉陈家展的钱，他表示同意。陈家展的钱汇过来之后，他便将钱取出，分给朱某某13万元。
被告人朱某某供述称，2010年陈家展到浙江象山与张某某谈服装生意是他介绍的，具体事是陈家展与张某某谈的，他不清楚定购的衣服数量、价格和型号，当时他还看到了服装样品。陈家展在汇款83.7万元之后，他还联系过张某某要他把钱还给陈，张某某提议与他分成一起吃掉这钱，他表示同意。之后张某某陆续分给他13万元。
上述证据，经庭审质证，被告人张某某及其辩护人、被告人朱某某均对证据不持异议。本院认为，公诉机关提供的证据均系侦查机关依法收集，其来源合法，证明的内容能够印证本案犯罪事实，且二被告人及被告人张某某的辩护人均对以上证据未提出异议，本院对上述证据均确认为有效证据。
在本院审理阶段，被告人朱某某另退赔陈家展经济损失5万元，取得了陈家展的谅解。本院依法委托广东省深圳市龙岗区司法局对被告人朱某某进行社会调查评估。经调查，被告人朱某某符合在居住地接受社区矫正的条件，其居住地社区居委会同意朱某某在社区内接受社区矫正。
本院认为，被告人张某某、朱某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。桃江县人民检察院对二被告人犯诈骗罪的指控成立，应当依法追究其相应的刑事责任。关于被告人张某某提出的“三笔27.9万元汇款中，只有一笔汇款是以陈家展的名义汇的。83.7万元到帐后，陈家展找他退款，因他在外出差，故没有及时退钱”的辩解意见，经查，被害人陈家展在三次汇款后，均已告知二被告人，并明确提出要追回款项，而本案二被告人采取隐瞒真相的欺诈行为，骗取被害人现金人民币83.7万元据为已有，被告人张某某的此辩解意见及其辩护人所提出的“本案犯罪金额应只认定为27.9万元。陈家展自行再汇的两笔27.9万元，不应认定为诈骗”的辩护意见与客观事实不符，本院不予采信。在本案中，虽有部分证据证实被告人张某某与被害人陈家展有委托加工服装的口头约定，但其约定不明确，据此认定双方系签订、履行合同的依据不足，故被告人张某某的辩护人所提出的“本案应定性为合同诈骗罪”的辩护意见，本院不予支持。案发后，被告人张某某接浙江省象山县公安局丹城中心派出所电话传唤后主动投案，但在取保候审期间违反法律规定，无法传唤到案，依法不能认定为自首。其辩护人所提出的“被告人张某某系自首投案”的辩护意见，本院不予采纳。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张某某起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人张某某积极退赃46万元，可酌情从轻处罚。被告人朱某某起了次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人朱某某认罪态度好，积极退赃18万元，取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。结合本案实际，对被告人朱某某依法减轻处罚。被告人朱某某平时表现良好，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，再犯罪风险较低，可依法实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人张某某的刑期自2012年11月19日起至2022年7月28日止。先行羁押的113日已折抵刑期。）
被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。罚金限本判决生效之日缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 兆 斌
审 判 员 李 芳
人民陪审员 李 建 国
二0一三年九月十日
书 记 员 钱 俐 妍
