楼伯坤
【摘要】行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。二者并不形成对应关系。只有将“谋取不正当利益”要件的属性统一到“主观要件”上，才能实现行贿罪构成要件的周全性。只有当主观上不具备行贿的意图，客观上没有实施为谋取不正当利益而贿赂的行为及其结果，才能不按行贿定罪处罚。《刑法》第389条第三款的规定应修改为：因被勒索给予国家工作人员以财物，不是为谋取不正当利益，也没有获得不正当利益的，不是行贿。
【关键词】行贿罪；排除规定；主观要件；谋取不正当利益；获得不正当利益
【全文】
我国《刑法》第389条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”由于该条是对行贿罪构成要件的排除性规定，对该条的适用是只要对应了两个条件就可以排除犯罪，还是需要结合行贿罪要件，对不符合行贿罪要件的才排除犯罪，立法中存在矛盾，影响实践中对行贿犯罪本质的把握和行贿罪与非罪的法定界限。
一、排除性规定的前提是行贿罪构成要件的合理性
（一）排除性规定的含义
排除性规定是指在立法规定某一具体犯罪构成要件（主要体现是罪状要素）的情况下，通过明示或者暗示的方式排除犯罪成立的情形。它表现为两种情况：一种情况是刑法只规定具体犯罪的构成要件，凡是不符合该构成要件成立条件的，即被排除犯罪性，不作为本罪处理。在我国刑法中，绝大多数犯罪都是采用这样的方式进行的，所依据的排除条件是根据罪状确定的要素反向推导出来的。另一种情况是在刑法规定具体犯罪构成要件（罪状要素）的基础上，再按照与正向成立条件相反的思路，明文设置排除性要素。排除性规定中的要素是对构成要件中某一个或某几个主要要素的逻辑否定。
（二）行贿罪构成要件的合理性考察
选择合理的犯罪成立条件，是犯罪构成理论完整性的基础，也是司法应用正当性的前提。根据《刑法》第389条的规定，行贿罪的构成有两个基本要件：一是在主观上具有“谋取不正当利益”的目的；二是在客观上“给予国家工作人员财物”。在学术界对客观要件基本没有争议。但对主观要件却争议非常激烈。
一种观点认为：谋取不正当利益不应成为行贿罪的要件，主张取消该要件。但在具体理由上有所不同。多数观点认为行贿的危害不取决于有无谋取不正当利益，而在于它是否侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，即使没有谋取不正当利益，行贿行为已经有危害，而且司法实践中对于是否谋取不正当利益也难以认定。[1]也有一些学者虽然没有明确提出取消这一要件，但是主张谋取任何形式的、任何性质的不正当利益都属于“谋取不正当利益”，行贿人谋取正当利益还是不正当利益都应构成行贿罪，[2]这种观点的实质与取消论者基本相同。还有观点认为，通过“不正当利益”来概括行贿罪定义，不够准确、全面，没有科学地反映这种概念的全部情形，而且容易引起歧义。[3]
另一种观点认为，“谋取不正当利益”的目的是行贿罪的必要要件，是毫无疑问的。[4]认为行贿罪与受贿罪之间是非必要共犯，行贿罪与受贿罪都有其自身的独立性。[5]虽然为他人谋取的利益种类不影响受贿罪的基本构成，但谋求利益的性质对行贿罪的构成具有决定性的意义。如果行为人谋取正当利益而运用了行贿手段，其社会危害性也是十分轻微的。这种情形大多都是行为出于无奈，若对其惩罚则与刑罚的目的不符。[6]“谋取不正当利益”这一要件不仅反映了受贿罪与行贿罪的区别，而且合理限定了行贿罪的成立范围，因而没有必要取消这一要件。[7]
对行贿罪构成要件的理解，只能基于立法本身的规定。只要该规定在犯罪圈的选择中是存在的，并且，选择的范围在概念和逻辑上是周全的，那么就是合理的。至于在该选择范围之外的某些具有社会危害性的情形，如谋取正当利益而给予国家工作人员财物的行为，是否需要纳入本罪处罚，那是人罪对象的选择问题，其结果只是行贿罪打击对象和范围的大小而已，与已经确定的犯罪构成要件是否完整没有关系。在《刑法》第389条第一款中：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。该条款所规定的罪状内容按照中国犯罪构成要件理论，已经具备了主观和客观两方面的要件；并且，二者具有目的与结果的因果联系。因此，该构成要件本身是合理的。
二、排除性规定的内容
《刑法》第389条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这里的关键要素是两个方面：一是“被勒索给予”，二是“没有获得不正当利益”。对于第一个要素，基本观点是一致的，即不是出于自愿，而是被迫而为，在行为人的心理反应上是“被动”的。对于第二个要素，则争议比较大，主要在于什么是“不正当利益”。尽管1999年最高人民法院和最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对不正当利益有过原则性的规定，指出“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。但在理论和司法实务中对“不正当利益”的界定还是分歧很大。一种观点认为，“不正当利益”是指法律、法令及有关政策规定不应得到的利益；另一种观点认为，“不正当利益”是指采取不正当的手段而获得的利益。但鉴于本文的重点不在于“不正当利益”的界定上，所以，对“没有获得不正当利益”可以理解为“没有实际获得不正当利益”。概括而言，《刑法》第389条第三款的立法精神是，既没有主动行贿的故意，也没有获得不正当利益的客观危害结果。二者同时具备，才“不是行贿”。
（二）《刑法》第389条第三款排除的是主观要素还是客观要素？
如前所述，在行贿罪的成立条件上，“谋取不正当利益”是主观要素。它与“给予国家工作人员以财物”的客观行为组合成一组完整的犯罪构成要件。
但是，在《刑法》第389条第三款中，立法用来排除犯罪性的也规定有两个要素：一个是“被勒索给予国家工作人员以财物”；另一个是“没有获得不正当利益”。对于前者，属于客观要素刑法界没有什么异议。但对于后者则异议众生。大致分为两种对立的观点：
一种观点认为“没有获得不正当利益”是客观要件。理由是：根据《刑法》第389条第三款“因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的规定，可以得出两个结论：（1）即使因勒索给予国家工作人员以财物，但如果获得了不正当利益的，也是行贿；（2）如果不是因为被勒索而给予国家工作人员以财物，即使最终没有获得不正当利益，也是行贿。这里起作用的是客观要素。[8]
另一种观点认为“没有获得不正当利益”是主观要件。理由是：（1）从我国现行刑法的规定来看，行贿罪的法条明确规定：“为谋取不正当利益而……”，根据其字面上的含义，“为谋取”一语明显属于主观目的的范畴。《刑法》第389条第三款是该条第一款的补充性规定，同样也应当以“为谋取不正当利益”为主观要件；（2）第一款属于基本犯罪构成，第三款属于修正犯罪构成，“谋取不正当利益”在这两款规定中的犯罪构成里的地位是一致的，都属于其主观方面的要件。[9]
我们认为，从《刑法》第389条的三款规定来看，它们解决的是行贿罪的犯罪构成问题。第一款是规定具备什么样的条件是行贿罪；第二款规定的是在哪些场合发生的“给予财物”行为以行贿论，它是对第一款的补充；第三款规定的是具备什么样的条件不是行贿，是对第一款的反向规定。从基本犯罪构成的角度看，后面的条款或是对第一款的部分补充或修正，或是对第一款的全部否定，其要件都必须是有针对性的。因此，按照全称否定的逻辑要求分析，第三款的规定，在客观要件上是对第一款的修正；在主观要件上是对第一款的否定，排除的是主观要素。
三、排除性规定的逻辑关系
从条文的整体结构看，《刑法》第389条第一款先是正面规定行贿罪的条件：在主观要件上要求具备“为谋取不正当利益”，在客观要件上要求具备“给予国家工作人员财物”。从这一款只能引申出这样的结论：为谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的，不是行贿；或者是为谋取不正当利益，没有给予国家工作人员以财物的，不是行贿。尽管后一种情况在刑法范畴中属于“废话”，但它在逻辑上是存在选择可能性的，是行贿罪犯罪构成逻辑周延性的必然结果。这里对行贿罪犯罪构成有意义的是：“为谋取正当利益给予国家工作人员以财物的，不是行贿”。根据刑法立法规范的表达形式，在出罪机制上，应当采用“明重以举轻”的原则。也就是说，如果“为谋取正当利益给予国家工作人员以财物的，不是行贿”可以成立的话，那么“为谋取正当利益被勒索给予国家工作人员以财物的”，就更不是行贿。由此得出的结论是：被勒索给予国家工作人员以财物，不是为了谋取不正当利益的，不是行贿。
这里需要注意的是，如果行为人主观上不是为了谋取不正当利益，客观上不论结果如何，都不可能“获得不正当利益”。但是，“没有获得不正当利益”，并不等于行为人“没有谋取不正当利益”的意图。如前所述，第三款的“没有获得不正当利益”是指没有实际谋取不正当利益。从我国刑法主客观相统一的犯罪构成理论看，只有“没有为谋取不正当利益的主观意图”的，才能排除行为人行贿罪的主观罪过。
《刑法》第389条第三款是在前两款基础上作出的一条排除性规定，它的结构是“被勒索给予财物”+“没有获得不正当利益”。也就是“只有同时具备‘被勒索’和‘没有获得不正当利益’中两个条件，行为人才能不被认为是行贿。”[10]它是对第389条第一款和第二款的反向补充。按照逻辑分析，在只具备其中一个条件，或者两个条件都不具备的情况下的，是“行贿”。它表现为三种情况：（1）只具备第一个条件，不具备第二个条件，即因勒索给予国家工作人员以财物，获得了不正当利益的，是行贿。（2）不具备第一个条件，而具备第二个条件的，也是行贿。即不是被勒索（而是主动）给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，也是行贿。（3）既不具备第一个条件，也不具备第二个条件的，是行贿。即不是被勒索（而是主动）给予国家工作人员以财物，获得了不正当利益的，是行贿。
其中，第（3）种情况即主动给予国家工作人员以财物，并且获得了不正当利益的，是行贿。与第一款规定“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”的精神一致。属于“为谋取不正当利益”中实际获得了不正当利益的那种。而第（1）和第（2）种情况就与立法规定的出发点发生了冲突。
第（1）种情况说明这样一个事实，“被勒索而给予国家工作人员以财物”是决定是否行贿的要素。这与第一款“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”是相矛盾的。因为，第一款规定的“给予国家工作人员以财物”，是指“主动给予”而不包括“被勒索”的情形。通过第三款的规定，否定了行为人在给予财物时的主观心态，事实上扩大了行贿罪的范围。
第（2）种情况则说明了另外一个事实，即“没有获得不正当利益”，或者说获得正当利益，成为了行贿罪的要件。因为，“没有获得不正当利益”并不必然得出“没有获得利益”的结论，现实中还存在“正当利益”。而第（2）种情形显示：在主动给予国家工作人员以财物的情况下，即使获得的是正当利益，也可以构成行贿罪，这与《刑法》第389条第一款的规定也是矛盾的。
可见，在现行《刑法》第389条规定中，不正当利益是行贿罪的主观要件，表现为“为谋取……”；而在排除性规定中，排除的仅仅是客观结果：“没有获得……”。这里矛盾是客观存在的。要么第一款的正向规定是错的（非真），要么第三款的反向规定是错的（非真），二者不可能全真。
四、排除性规定的完善
（一）“不是行贿”与行贿、受贿的综合比较
刑法规定了两种受贿犯罪的客观形式，即收受型受贿和索取型受贿。按照通说的观点，索取他人财物不需要为他人谋取利益，而收受他人财物需要为他人谋取利益。其中“为他人谋取利益”包括已经谋取、正在谋取和答应谋取。根据思维同一性要求，在同一个法条中，这“为他人谋取利益”应当同样适用于索贿情形下的“不需要为他人谋取利益”的“为他人谋取利益”。由此可以引申出：即使不是为他人已经谋取或者正在谋取或者答应谋取利益，只要索贿的，就应当构成犯罪。
而行贿与受贿是对偶犯，[11]在处罚标准上可以有所区别，但行为间的对偶性质是不能改变的。因此，从理论上说，行贿人意图谋取的利益性质并不能影响行贿行为的性质。也就是说，行贿人无论谋取的是正当利益还是不正当利益，也无论该利益是已经谋取还是正在谋取还是答应而尚未谋取，只要主动给予国家工作人员以财物的，应当构成行贿犯罪。这在国外的立法中是广泛采用的。
但是，针对我国贿赂犯罪的实际，立法为了有利于查处受贿犯罪，适当缩小行贿犯罪的打击面，把行贿罪限定在“不正当利益”和“主动给予”的范围内是明确的，可以理解的。既然如此，就不能得出“被动给予”即被勒索的情况可以构成行贿罪。然而，当实践中出现的案件，不符合“被勒索”和“不正当利益”两个条件同时具备的情形，即前述第（1）、（2）种情况的时候，如果简单地套用第389条第三款的条件，就会得出“不符合‘不是行贿’的排除性规定”的结论，现实中就有可能还是按行贿给定罪处罚了。这是违背立法本意的。因此，就《刑法》第389条第三款而言，是否认定为“不是行贿”，还是需要结合刑法对行贿罪的犯罪构成要件来进行的。只有当主观上不具备行贿的意图，客观上没有实施为谋取不正当利益而贿赂的行为及其结果，才能不按行贿定罪处罚。
（二）“不是行贿”的立法沿革
我国行贿罪的刑事立法始于1952年颁行的《惩治贪污条例》第6条和第7条，但该《条例》与1979年《刑法》都未给出行贿罪的概念，更没有“不是行贿”的规定。直到1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（简称“补充规定”）才首次以立法形式规定了行贿罪的概念。同时规定了“不是行贿”的条件，指出：“因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”
在刑法修订过程中，1988年12月25日全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国刑法（修改稿）》与1979年《刑法》的规定大体相同，只是在刑期上做了调整。[12]而1996年10月10日全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）第337条第三款则规定：“因被勒索给予国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。[13]1996年12月20日作为八届全国人大常委会第23次会议文件的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第334条作了相同的规定。[14]1997年2月17日作为八届全国人大常委会第24次会议文件的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（修改稿）第383条基本沿用了这样的思路，规定“因被勒索而实施前两款（即行贿罪与以行贿论的两款--引者注）行为，没有获得不正当利益的，不是行贿”。[15]1997年3月1日提交八届全国人大五次会议的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第386条规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”[16]
由此可见，立法在对行贿罪规定“为谋取不正当利益”的同时，规定“没有获得不正当利益”，其实际上只是排除了一个客观结果，并没有排除主观要素。如前所述，如果要排除行贿罪（即认定为“不是行贿”），就应当对犯罪成立条件作全称否定，必须排除主观要素的成立。因此，正确的表达应该是“不是为谋取不正当利益，也没有谋取不正当利益的，不是行贿”。它解决了事先虽无“为谋取不正当利益”的目的，也确有“被勒索”的情节，但实际上“获得了不正当利益”，应该构成行贿罪的疑问。[17]
综上所述，为了完整地体现刑法对行贿罪与受贿罪的对应关系，统一行贿罪内部的逻辑结构，应当对《刑法》第389条第三款作出修改，建议将其改为：“因被勒索给予国家工作人员以财物，不是为谋取不正当利益，也没有获得不正当利益的，不是行贿。”
【作者简介】
楼伯坤，浙江工商大学法学院教授、法学博士、硕士生导师。
