谢杰
【摘要】经济行贿并不要求以“为谋取不正当利益”为要件。谋取不正当利益具有选择性双重层次的内部结构。这亦符合在罪刑法定的框架内拓展性地解释谋取不正当利益的实践要求。如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定，但受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，应当以行贿人对此问题的明知作为充足“为谋取不正当利益”要件的基础。不能因为贿赂过程中的请托事项不明确而排除“感情投资”的行贿犯罪性。
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【全文】
“为谋取不正当利益”要件的刑法解释是行贿犯罪研究的核心问题。在构成要件结构层面，表现为刑法第389条第2款是否以“为谋取不正当利益”为要件；在构成要件理解层面，表现为如何具体认识不正当利益的内涵和外延；在构成要件关系层面，表现为“为谋取不正当利益”要件是否需要与给付贿赂的客观行为要件形成明确对应关系。捋清条文关系、明确核心概念、联动思考主客观要素是解决上述难题的基础。
一、“为谋取不正当利益”要件的差异性配置
笔者认为，经济行贿并不要求以“为谋取不正当利益”为要件。刑法第389条第2款规定的行贿罪并没有明示将“为谋取不正当利益”作为经济行贿的构成要件，这当然并不足以成为支持上述观点的充分理由。但我们能够通过刑法解释机制准确阐释“为谋取不正当利益”要件在第389条前两款中的差异性配置。
首先，刑法第389条第2款具备行贿犯罪的特殊构成要件体系，并不以第389条第1款的相关构成要件为基础。我国刑法对某些犯罪构成作出了特殊规定，突破了典型情况下该犯罪的基础构成要件体系。经济往来中的给付回扣、手续费的行为虽然不具备一般行贿犯罪所要求的“为谋取不正当利益”要件，但只要其具备了刑法第389条第2款规定的特殊条件，即可以行贿罪定罪处罚。特殊犯罪构成往往在刑法条文层面表现为“以某某罪论处”——通常该行为本身并不完全符合用来比照论处的犯罪的构成要件，但刑事立法将其等同处理。例如，刑法第155条规定的准走私，虽然在构成要件上与走私犯罪有较大不同，亦应以走私罪论处。刑法第389条第2款“以行贿论处”就属于此类特殊犯罪构成，没有必要强求以“为谋取不正当利益”为前提。
其次，从刑法条文的逻辑关系角度分析，刑法第389条第2款具备独立存在的价值。立法机关之所以在刑法第389条第1款的基础上补充第2款经济行贿的规定，明确列出在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义回扣、手续费等情形，显然是认为这部分没有为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为，也应当以行贿罪论处。如果第2款也需要以“为谋取不正当利益”为前提，第1款就完全涵盖了第2款，完全失去了刑法条款之间的补充说明功能。
再次，从刑事立法的本意来看，一般行贿发生在一切社会关系领域内，立法机关基于合理地限制打击面的刑事政策考虑，认为有必要对刑事法网进行严格规范，故设定“为谋取不正当利益”要件，使其具备明显的限缩印记。而经济行贿发生在经济往来环节中，商品劳务交易的特性决定了市场竞争只存在经济利益最大化的效率评价问题，不存在为谋取不正当利益的道德判断问题，加之“回扣风”屡禁不止，立法机关认为需要在经济往来环节实质性地拓展行贿犯罪构成要件的整体性包容能力，严格规范单位或者个人帐外暗中非法收受或者给予回扣、手续费的行为。[1]
二、“为谋取不正当利益”要件的延展性理解
最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）第2条规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”可见，司法解释仍以违法性为基础判断行贿人谋取利益的不正当性，将谋取不正当利益细分为谋取违法利益与谋取违法便利。
1．关于谋取不正当利益的内部结构
针对上述司法解释，实践中有观点认为，《通知》使用“以及”连接前后文句，说明谋取不正当利益应当同时具备谋取违法利益与谋取违法便利。反对意见认为，谋取不正当利益只要满足谋取违法利益或谋取违法帮助其中一项就可以构成。《通知》中的“以及”，尽管从字面意思解释是并列关系，但从解释本意看，应该是选择关系。
从严格解释的角度来讲，作为连词的“以及”主要用来表示并列关系，谋取不正当利益应当被解释为同时具备谋取非法利益与谋取违法便利。但是，基于谋取不正当利益的模糊性，要求控方证明利益本身违法的同时，再附加证明行贿人要求受贿人提供违法便利的义务，等于在实质上排除了被告人构成行贿犯罪的可能。运用文义解释，笔者认为，“以及”并不能完全等同于“和”或者“与”，应当将连词“以及”结合动词“是指”、“以及”之前的逗号，判断谋取不正当利益的定义文句的逻辑结构。由“是指”、逗号、“以及”连接的司法解释定义文句表明，谋取不正当利益不仅意指谋取违法利益，而且意指行贿人要求受贿人提供违法便利。因此，谋取不正当利益具有选择性双重层次的内部结构。这亦符合在罪刑法定的框架内拓展性地解释谋取不正当利益的实践要求。
2．解释谋取不正当利益的角度
实践中有观点指出，谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，是从行贿人的角度对谋取不正当利益进行刑法解释，要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，是从受贿人的角度分析不正当利益问题。[2]笔者认为，在对贿赂犯罪疑难问题进行刑法解释的过程中，可以从受贿的角度分析行贿中的模糊性构成要件，反之亦然，这是贿赂犯罪实体上的对合关系对刑法解释方法的启示。但是，正确运用这一思路的前提是，行贿与受贿犯罪在待解释的构成要件层面确实存在对合关系。而对于谋利要件而言，行贿犯罪要求请托人“为谋取不正当利益”，受贿犯罪要求国家工作人员“为他人谋取利益”，甚至在索贿的情况下根本不要求谋利要件。故行贿与受贿在谋利要件的语境下没有形成对合关系，解释谋取不正当利益只能从行贿人的角度出发，而不能从受贿人的角度进行侧面分析。此外，“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观构成要件，强调的是行贿人实施某种行为的目的，只能从行贿人的角度出发分析谋取不正当利益，而不能从受贿人的角度进行解释。行贿人谋取的利益违反了相关规定或者谋取的便利具有违法性，即可证明行贿人的目的是谋取行贿罪犯罪构成所要求的不正当利益，受贿人是否违反相关规定并不具有决定意义。
需要重点强调的是，如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定，但受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，应当以行贿人对此问题的明知作为充足“为谋取不正当利益”要件的基础。不能将认定行贿人主观内容的行为完全受制于他所不能掌控的受贿人的行为状况。如果受贿人的行为是合法的，行贿人就不是“谋取不正当利益”；如果受贿人违反法律，行贿人就是“谋取不正当利益”。这显然违背了犯罪故意的刑法基础理论。仅仅因为受贿人实施了违反法律的行为，就认定行贿人“谋取不正当利益”，缺乏刑事证明的正当性与关联性。行贿人给付贿赂的事实可以表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有一定预期，故只有在行贿人提供确实的证据证明自己明示受贿人不要提供为法律、法规、国家政策和国务院各部门规章所禁止的便利，才能证明谋取不正当利益的追求在行贿人的主观上是缺位的。
3．谋取不正当利益中违法性的理解
《通知》将刑法第389条第1款“谋取不正当利益”的违法性解释为违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章，是否与刑法第389条第2款“违反国家规定”具有相同的涵义？笔者认为，刑法第389条第1款“谋取不正当利益”中的违法性范围比刑法第389条第2款“违反国家规定”范围大。根据《通知》的规定，“谋取不正当利益”中的“规定”包括了国务院各部门的规章规定，而根据刑法第96条的概念解释，刑法第389条第2款中的“违反国家规定”只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，地方性法规和部门规章不包括在内。此外，刑法第389条第1款“谋取不正当利益”的违法性指向不正当利益的认定，刑法第389条第2款的“违反国家规定”指向的是给付回扣、手续费的贿赂行为的性质认定。
三、“为谋取不正当利益”要件的对应性判断
行贿犯罪中“为谋取不正当利益”是否需要与“给予国家工作人员以财物”形成明确的对应性关系问题，直接来源于受贿犯罪中“为他人谋取利益”是否要求与“索取他人财物”或者“非法收受他人财物”形成明确的对应性关系。所以，研究“为谋取不正当利益”要件的对应性判断的基础在于明晰受贿犯罪中的相关刑法解释的沿革。
传统贿赂犯罪刑法理论对于受贿罪“为他人谋取利益”属于主观要件还是客观要件存在分歧。这一争议问题延续到2006年惩治商业贿赂犯罪专项工作。“主观要件说”认为，腐败交易的本质决定了互相谋利必然是贿赂双方心理的沟通与默契，并不要求受贿人实施具体行为，只需主观上明知职务行为与贿赂之间形成对价关系。[3] “客观要件说”认为，“为他人谋取利益”是对受贿罪客观行为的要求，而不是对行为目标的限定，行为人着手实施或者已经取得利益，才构成“为他人谋取利益”。[4]“折衷说”认为“为他人谋取利益”即属于客观要件，又属于主观要件，两者有机结合，不可割裂。
受贿罪“为他人谋取利益”要件的性质定位决定了检察机关是否需要证明国家工作人员谋利与受财形成明确的对应性关系。如果“为他人谋取利益”属于主观要件，受贿人存在谋利意图，实际收取请托人财物，谋利与受财即概括地形成了对应关系，无须进一步证明两者之间必然的因果关系与确定的权钱对价。如果“为他人谋取利益”属于客观要件，谋利与受财行为无法通过受贿人的犯罪主观内容实现概括性连接，检察机关必须从外围强化证明谋利与受财存在明确的客观联系——以滥用权力为代价形成利益，以行贿人欲求的利益换取财物。
2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对上述争议作出了具有定分止争作用的规定：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。由此可见，“为他人谋取利益”是一种行为，可以是已经为他人谋取利益，可以是正在为他人谋取利益，还可以是没有为他人谋取利益，但承诺要为他人谋取利益。国家工作人员只要具有为他人谋利的承诺表现，就符合“为他人谋取利益”要件。即便行为人收受了他人给予的财物后没有实际为请托人创造利益，甚至可能还在背地里挖墙脚，阻碍他人取得利益。所以，“为他人谋取利益”是客观要件，谋利与受财具有明确的对应关系是受贿犯罪成立的客观基础。
在明晰受贿罪中谋利与受财客观联系的刑法解释之后，行贿罪中“为谋取不正当利益”要件的对应性判断便迎刃而解。与受贿罪“为他人谋取利益”要件不同，行贿罪“为谋取不正当利益”应当属于主观要件，故只要存在谋取不正当利益的犯罪意图，又具备现实的行贿行为，即可概括性地连接构成要件的对应关系，无须进行特定且明确的对应性问题认定。
“为谋取不正当利益”与给付贿赂概括性对应关系的判断规则可以具体适用于“感情投资”型行贿犯罪的司法认定。实践中请托人经常通过“感情投资”的方式给付国家工作人员财物，长期与其保持赠送高档消费品、逢年过节给付钱款的交往关系与感情联络，但并不追求直接的经济回报，也不要求受托人当下便提供不正当利益的职务帮助，而是在取得长效“信任”与稳定“合作”的基础上，适时提出谋取不正当利益暗示。根据传统贿赂犯罪刑法原理，在时间上，“感情投资”的谋取利益与给付贿赂完全错开；在空间上，行贿犯罪相对应的要件很难被证明存在明确对价关系。
但是，根据“为谋取不正当利益”与给付贿赂概括性对应关系的判断规则，笔者认为，不能因为贿赂过程中的请托事项不明确而排除“感情投资”的行贿犯罪性；应当以贿赂物品的数额价值为基础，认定请托人是否存在行贿犯罪的概括故意与谋取不正当利益的主观意图。超过一定数额标准的“感情投资”超越了正常人际交往的范畴，明显具有通过贿赂手段谋取不正当利益的犯罪意图。无论请托人给付财物的感情投资行为与谋取不正当利益间隔多远，对犯罪故意、行为性质以及谋取利益与给付贿赂的概括联系均不产生任何影响。只要在客观上完成财物（累计数额较大）的交付行为，受托人的职务便利已经承诺、实施或兑现请托人的不正当利益，即使没有关于贿赂财物确定的对应性供述，财产流转的客观事实与贿赂意图的主观内容将原本存在错位的行贿犯罪主观构成要件与客观构成要件有效联结，亦能追溯性地再次印证行贿人对于谋取不正当利益具有概括性认识。关键问题是必须在司法实践中设定清晰的数额界限，明确国家工作人员日常交往中财物赠与的最高限额（双方有财产往来的应当予以扣除），超过最高限额的“感情投资”若被查证客观存在不正当利益的暗箱操作，除非行为人提出阻却犯罪故意的反驳证据，即推定请托人具有行贿犯罪的概括故意，行贿行为与不正当利益概括对应，全面符合行贿罪构成要件。
此外，司法实践中出现了与国家工作人员存在一定亲属关系（例如叔侄等非近亲属关系）的行贿人为谋取不正当利益给付国家工作人员财物的案例。由于权钱交易关系与亲属家庭关系互为交织，颇难认定行贿人“为谋取不正当利益”与给付贿赂行为存在概括性对应关系。笔者认为，关键要从脱离于贿赂双方亲属关系之外的经济关系及其变动分析谋利与行贿之间的对应关系，以“变量控制”规则为核心进行司法判断——通过变量控制的方法，设定亲属关系为常量，给付财物行为为变量。如果国家工作人员与亲属之间在没有金钱往来的情况下，亲属的业务量没有明显变化，而在给付国家工作人员贿赂之前与之后，业务量明显放大，说明变量（给付贿赂）介入与否对于亲属的经济利益具有事实上的关联性，满足概括性对应关系的要求，符合行贿罪客观构成要件。
