周宜俊
【关键词】挪用公款 归个人使用 贪污罪 司法推定
【全文】
（一）、“挪用公款归个人使用”的形式认定与实质认定
刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”由此可见，挪用公款归个人使用，是挪用公款罪的构成要素之一。那么如何理解“挪用公款归个人使用”呢？
我们认为，这个立法解释是相对合理的。挪用公款罪侵犯的客体是本单位公款的使用权和国家工作人员职务行为的廉洁性，任何将本单位的公款挪作他用的行为，都有可能侵犯单位的公款的专用权。简单地对“挪用公款归个人使用”进行形式上的认定，认为只有挪作本人或者其他自然人使用的，是过于狭窄了；将私有公司、私有企业认定为个人，而排除挪用公款给其他性质的单位使用，不仅在造成了不同所有制性质的企业的刑法地位的不平等，与其他法律的规定不相协调，而且仍然是仅仅从形式上对“挪用公款归个人使用”的片面理解。挪用公款罪是国家工作人员非法改变本单位公款专用权的犯罪，在这个意义上，国家工作人员利用职务之便实施的一切非法改变本单位公款专用权的行为，都应当认定为“挪用公款归个人使用”，这是实质的理解，也是立法上设立挪用公款罪的本意。但是，任何探寻立法本意的解释都不应当超越刑法条文的字面意义，否则刑法的确定性将丧失殆尽。因此，我们认为，“挪用公款归个人使用”是指这样几种情况：（一）挪用公款公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，这是确定无疑地属于“挪用公款归个人使用”的情形，对此也基本没有争论。（二）以个人名义将公款挪用给其他单位使用的，也应当属于“挪用公款归个人使用”的情形。有论者认为挪用公款罪的立法用意是要惩罚将公款挪作私用的行为，而非将公款挪作公用的行为。因此认为，挪用公款后为私利以个人名义将挪用的公款给企事业单位、机关团体使用的，虽然行为人擅自动用了公款并谋取了私利，但并未改变公款公用的性质，因而不应按挪用公款罪处理。我们认为这种观点显然是错误的。首先，设立挪用公款罪的目的并不仅仅是维护“公款公用”的性质，而是维护公款的专款专用性。众所周知，特定的款项都有一定的用途，未经法定的财务管理程序，任何人不得私自决定改变公款的用途，更不允许将本单位的公款擅自挪用给其他单位使用。这种私自将本单位公款挪作他用的行为，侵犯了本单位的公款的专用权，破坏了国家的正常职能活动。其次，从公款的最终使用者来认定是否属于“挪用公款归个人使用”，违背了刑法的基本理论。挪用公款行为人的目的行为是挪用的行为，至于挪用公款后的具体用途则是罪后情节，以此情节来决定罪与非罪是不恰当的。我们认为，挪用公款的行为人挪用公款的目的都是为了其个人的目的，单纯地挪用公款给他人使用而没有任何私利、又以个人名义实施的情况，是难以想象的。所以，我们可以推定，任何挪用公款的行为都是归挪用人本人使用的，而不存在什么挪用公款归他人使用的情形。应当分清的是，挪用人挪用公款的目的和挪用公款后的用途，将挪用公款后的用途等同于挪用者的目的，是没有弄清挪用公款的本质。（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。作为国有单位、国家机关，都有自己的法定代表人，通常而言，他们都有着一定的使用公款的权力。因此在他们的职权范围之内，他们就可以个人决定公款的使用，而且在一定意义上，他们的意志就代表了单位的意志，他们可以以单位的名义来决定公款的用途。如果对这部分公款的使用不加任何约束，那么他们就可以以单位的名义将本单位的公款挪用给其他单位使用，这种行为同样侵犯了本单位的公款使用权，如果国家工作人员利用了职务上的便利，而且有谋取私利的主观意图，那么也就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，同其他形式的挪用公款在社会危害性上并没有本质的区别。但是，必须注意的是，这种情况的挪用，行为人必须具有谋取个人利益的主观意图。实际上其他几种挪用行为也都具有这样的特征，但是正是因为这种情况下，作为单位的法人代表，他可以代表单位作出决定，但他同时也是单位的一员，具有双重身份；如果其以单位名义将公款借给其他单位使用，但是并没有谋取私利，就不应当认定为挪用公款罪；如果其谋取私利的，就应当认定为挪用公款罪。
与此相关的是挪用公款罪与企业之间非法拆借的界限。根据我国有关法律的规定，企业（金融机构除外）之间直接拆借资金。它与挪用公款罪的区别主要在于：一是主体不同。挪用公款罪的主体只限于自然人，而企业之间的非法拆借则应当是单位行为。如前所述，单位的法定代表人可以以单位的名义作出决定，那么这种情形下，如果单单从形式上来认定就应当认为这种行为是单位的行为，那么按照上述的区分，就不应当认定为挪用公款罪；但是，从实质上来看，如果单位的法定代表人以单位的名义将本单位的公款挪用给其他单位使用，而为自己谋取私利的行为，应当认为这种决定的行为是超越了其作为单位法定代表人的权限范围的，是违背单位利益的，在这个意义上，就不应当认为这种行为仍然是单位行为，而是单位法定代表人的个人行为，属于“挪用公款归个人使用”的情形，如果满足其他条件，应当以挪用公款罪定罪处罚。二是挪用公款罪作为一种个人行为，通常是隐蔽的、个人决定并实施的，是挪用人的个人非法谋取利益的行为，正是在这个意义上，挪用公款的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性；而企业间的非法拆借行为，通常是单位集体决定的，是为单位谋取利益的，虽然这种行为也是违法的，但是它并不是国家工作人员利用职务为个人谋取利益的行为。三是挪用公款罪中公款的最终使用人可以是单位，也可以是个人；而企业间非法拆借行为中公款的使用者只能是单位，而不能是个人。
（二）、与贪污罪的政策界限——兼论推定证据规则的运用
挪用公款罪与贪污罪是两种关系密切的贪利型职务犯罪，两罪相似点也很多：犯罪主体基本相同，都是特殊主体且主要为国家工作人员；主观方面均是直接故意；客观方面都利用了职务上的便利，侵犯的对象都包括公款；客体方面也十分接近，均为复杂客体，其中主要客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性，同时，也都侵犯了公共财产的所有权或者国有单位对公款的专用权。而且在我国刑事立法的历史上，挪用公款罪就脱胎于贪污罪，直到1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》新增设了挪用公款罪的罪名，同时规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》对“不退还”作出了进一步的解释，即规定“不退还，既包括主观上不想还，也包括客观上不能还。”此后，1997年新修订的刑法对此进行了修改，即规定了挪用公款数额巨大不退还的，处较重的法定刑而不再以贪污罪论处，但是，在司法实践中，挪用公款的行为在一定条件下仍有向贪污罪转化的可能，应当从理论上予以明确。
通常认为，挪用公款罪行为人挪用公款的目的是归自己或者借给其他人使用，即以暂时非法使用为目的，一旦某种需要得到满足，就予以归还，没有非法占有公款的目的；而贪污罪行为人具有非法占有公共财物的目的，即永久非法地占有公共财物，根本没有归还的意图，这种目的一旦达到，公共财物的所有权就非法地转移到个人手里而变成个人财物，这是两罪的最关键的区别点之一。因此，区分挪用公款罪与贪污罪的重要标准是看行为人主观上是否具有永久地占有公款的目的。但是，行为人的主观目的必须通过其外在的行为来推断，那么如何认定行为人是否具有非法占有公款的目的，单纯地从其将公款置于其个人支配的行为，我们很难判断行为人是否具有非法占有的目的，行为人是否具有归还的意图。因为挪用公款罪的行为人通常采用的是私下不经批准或者许可、擅自改变公款的既定用途的方法，那么对于挪用人主观上是否想归还如何认定？其次，对挪用公款后客观上不能归还的行为，又如何推断其主观上是否有归还的意图？
实际上，国家工作人员将本单位的公款置于自己的支配之下，实际上就已经侵犯了本单位公款的专用权；至于国家工作人员私自支配公款的行为是否具备非法占有的意图，我们只能从其行为上来推断。假如存在这样几种情形：1、行为人私自支配公款，只是为了短期使用，并无侵吞的故意；但其后在使用的过程中，贪欲膨胀，又想吞下公款。那么我们如何认定其从非法使用到非法占有公款的意图的转变？2、行为人私自支配公款，仅是为短期使用，但在使用过程中，不能收回本金，以至不能归还，行为人不但不阻止挪用的公款的流失，而且渐渐地放任这种公款的流失，那么这实际上就是一种放任公款的行为，对于这样的行为，挪用人最终没有因公款而实际取得私利，那么对于这种行为如何认定？3、行为人私自支配公款，本欲据为己有，但事后迫于各种原因的考虑，又将有关款项归还给了单位，又应当如何认定？
我们认为，司法实践中认定某种行为是否是犯罪，是何种犯罪，只能是孤立地以行为现在的停顿状态来认定，然而行为人相同的客观行为样态所表现出来的主观意图却不一定相同。如果单纯地从客观行为上来看，挪用公款罪和贪污罪都表现为私自地改变了公款的使用途径，真正要区分这样两种犯罪，只有深入到行为人的内心，通过其主观意图来区分这两种犯罪。但是，纯粹的主观的东西，不是刑法所规范的对象；而行为所表现出来的主观意图，在司法上很难认定，因为人的心里活动过程是一种异常繁复的生理活动，除了本人陈述外，即使日新月异的高科技手段也无法得以窥其奥秘。而在诉讼活动中，犯罪人往往不会如实说出自己的心理活动，总是避重就轻，推脱罪责。所以，我们认为，在这里对行为人“非法占有公共财产的意图”的认定，应当采用推定的证据规则。
所谓推定，是指根据事实之间的常态联系，当某一事实（基础事实）存在时，推定另一不明事实（推定事实）的存在。推定的机理表现为基础事实和推定事实之间的普遍的共存关系，即当基础事实存在时，在绝大多数情况下，推定事实也存在。所以，当推定事实无法直接证明或者直接证明的社会成本过高时，就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。但是作为一种思维方式，推定是建立在经验事实的基础上的，具有一定的或然性，所以推定的结论不具有绝对必然性，因此，在法律上适用推定必须遵循严格的规则： 第一，基础事实必须真实可靠。第二，对推定可以进行反驳。因为只有经受起这一考验（指反驳——引者注）的推定，才具有恒久的法律效力。 但是，有学者认为，法律有时也会出于某种社会政策的考虑，而将推定绝对化，不允许反驳。第三，推定的适用范围要严格限制，推定是一种降低了标准的证明方式，属于不得已而为之，只能用于不得已的场合。
如前所述，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于其主观意图的不同，并由此而引起侵犯的客体的差异。那么如何证明行为人是非法占有的意图还是非法使用的意图？这里只能通过行为人的客观行为来推定其主观意图。我们认为，国家工作人员谋私支配公款的，只要在案发前尚未归还的，均可以推定其具有贪污的故意，即非法占有公款的意图。在这样的基础上，允许犯罪嫌疑人进行反驳，由其自己提供证据证明其公款的用途、有无归还的意图。这样，不仅可以解决了贪污罪、挪用公款罪的区分问题，而且将公款去向的证明责任赋予了犯罪嫌疑人，不仅节省了司法资源，而且有利于对犯罪人进行准确的量刑。通常而言，行为人将公款置于自己的支配之下，无论其是意图非法占有公款还是只欲暂时使用公款，都会有一个使用公款的问题。作为公诉机关，只要证明了公款为犯罪嫌疑人所非法支配，无论其主观意图如何，都已经说明其应当对自己的行为承担刑事责任；但行为人的主观意图以及公款的去向，都在一定程度上影响着行为人的刑事责任的大小。这时就涉及到证明责任的分配，传统理论认为，在刑事领域，所有证明犯罪嫌疑人罪之有无、轻重的责任都由公诉机关承担，甚至错误地认为公诉机关所无法直接证明的一切事实都应当作无罪推定。但是，随着沉默权制度探讨的逐步深入，我们相信这一制度将最终在我国刑事领域得以确立。沉默权制度一旦得以确立，如果我们的证明责任理论仍然跟不上，仍然要求公诉机关承担无限的举证责任，那么，要么公诉机关不堪重负，而且放纵大量的犯罪；要么就是沉默权制度无法真正在实践中确立，刑讯逼供继续蔓延。所以，我们认为，在刑事领域里，特别是在职务犯罪的领域里，可以针对特定的无法直接证明的事实允许推定，比如说行为人的主观意图，赃款的去向问题等等。那么允许对行为人的主观意图进行推定，也必须证明一些基础事实的存在，这是公诉机关的责任。具体地讲，在针对本单位公款的犯罪上（既可能是贪污罪，也可能是挪用公款罪），公诉机关需要证明的基础事实是：行为人已经实施了非法支配公款的事实；非法支配公款的方式是隐蔽的，比如作假账等等；行为人在案发时尚未归还公款，也未见其有积极归还的准备工作。在证明了这些基础事实上，我们虽然不能确定无疑地说行为人就具备了非法占有公款的意图，但是按照实践中积累的经验，我们通常就可以推定行为人具备这样的意图。这时，就发生了举证责任的转移，因为推定具有一定的或然性，行为人或许并没有非法占有公款的意图，但证明其罪轻的责任就发生了转换，由行为人自己来对建立在这样的基础事实上的推定进行反驳，也就是证明自己没有非法占有的意图。在这样的证明过程中，我们既可以查清犯罪事实，又节省了司法资源，甚至解决了赃款的去向，是否引发新的犯罪等等。当然，这就加重了犯罪嫌疑人的举证责任，但是，作为国家工作人员，他们享有特定的权力，适当多承担一些举证责任，也未为不可，这也符合“严格吏治”的政策思想；其次，这样的推定是建立在长期的经验事实的基础上的，如果当事人不能反驳，那么即使这样的推定或许仍然存在着一定的或然性，但这样的代价是我们应当能够忍受的。
【注释】 参见陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第182-184页。
参见游伟、肖晚祥：《刑事推定原理在我国刑事法律实践中的运用》，载《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第207-208页。
参见杜晓君：《“明知”的推定》，载《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第145页。
参见裴苍龄：《论推定》，载《政法论坛》1998年第4期，中国政法大学出版社，1998年版。
参见游伟、肖晚祥：《刑事推定原理在我国刑事法律实践中的运用》，载《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第208页。
