陈士力
【摘要】挪用公款罪是国家工作人员职务犯罪的常见形式，也是贪污贿赂罪中的一个重要罪名。该罪与私分国有资产罪一样都是从贪污罪中分离出来，成为独立的一罪。在司法实践中，该罪的难点主要集中在挪用公款“归个人使用”的理解与认定；进行非法活动，是否有犯罪数额限制；公款是否包括普通公物；挪用公款罪向贪污罪的转化问题。笔者将从以上几个方面进行简单探讨。
【关键词】个人使用；公物；贪污罪
【全文】
一、挪用公款“归个人使用”的理解与认定
“归个人使用”是挪用公款罪的基本特征，对“归个人使用”的理解与认定直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限。因此最高人民法院曾于1998年4月29日和2001年10月17日就如何认定挪用公款归个人使用这一问题进行两次解释，但两解释引起了广泛争议，基于司法实践的需要，2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过了《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》。认定有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：(一)将公款供本人、亲友、或者其他自然人使用的；(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的，谋取个人利益的。该解释对“归个人使用”进行了重新诠释，笔者认为应从以下几点掌握“归个人使用”内涵：
(一)需要理解“个人”的内涵，该解释的个人并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言。如果行为人与使用人约定双方的借款、还款都以个人名义进行，实质是将公款给其他单位使用，这里的个人显然不是独立的个体，而是单位。
(二)在公款使用人为单位的情况下，挪用公款归个人使用应以公款给其他单位使用是出自个人名义，还是单位名义作为判断依据，若以个人名义将公款给其他单位使用，不管行为人是否从中谋利，均以挪用公款归个人使用论处；若以单位名义将公款给其他单位使用，则须具备以下两个方面才能以挪用公款归个人使用定性处理，一是由个人决定；二是挪用人从中谋取个人利益。
(三)准确把握“个人决定”内涵，该解释的“个人决定”中的“个人”不是单位的普通员工，而是具有一定职权的人，能够在某一方面具有决策权的集体或个人，它既包括行为人在职权范围内的决定，也包括超越职权范围决定。如果经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。但单位负责人为本单位利益将公款出借时，也常常与借用人存在一定的人情往来甚至权钱交易，出借公款的功利性与挪用公款的私利目的往往容易混淆，在这种情况下，笔者认为应区别对待，若单位负责人与借款单位负责人存在钱权交易，应认定其行为构成挪用公款罪或者受贿罪，若仅是普通的人情往来，则不构成犯罪。
二、挪用公款归个人使用，进行非法活动的数额是否有限定
《刑法》第三百八十四条对挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动，不受“数额较大”和挪用时间的限制，而对挪用公款归个人使用，进行营利活动有数额较大的限制，对挪用公款归个人使用，挪用数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪，即有时间也有数额较大限制。那么法律既然没有对进行非法活动构成挪用公款罪有数额限制，是否意味着挪用的数额就没有最低的底线。1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定“挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。”第三条第二款规定“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。……”1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第二款规定“涉嫌挪用公款，有下列情形之一的，应予以立案：1.挪用公款归个人使用，数额在5000元至1万元以上，进行非法活动的；………。”据此有学者以最高人民法院的解释及最高人民检察院的规定认定对于挪用公款归个人使用，进行非法活动的，有数额限制，即5000元至1万元以上，挪用的数额低于5000元的不构成犯罪，对此观点笔者不敢认同，主要基于两点，一是法律规定挪用公款归个人使用，进行非法活动的不受“数额较大”和挪用时间的限制。二是最高人民法院的解释和最高人民检察院的规定与法律的规定也不冲突，最高院的解释“以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。”只是将追究刑事责任的数额提高到5000元至1万元，而对于低于5000元的只是因为数额较小，而不予追究其刑事责任，即事实上行为人挪用公款进行非法活动已经构成犯罪，只是因情节显著轻微不予追究。最高检的规定与最高法的解释是一致的，即对于低于5000元的只是不予立案，不立案也不意味着行为人挪用公款进行非法活动，不构成挪用公款罪，只是因为数额较小，不予立案。
三、 挪用公款罪中公款是否包括普通公物
挪用公款罪的行为对象是公款，公款不等于现金。它还包括失业保险基金、下岗职工基本生活保障资金、国库券、金融凭证、有价证券、国家集体所有的货币资金、国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币等。《刑法》第三百八十四条规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，要按挪用公款罪从重处罚，这些特定的公款、公物可以成为本罪的对象。那么挪用普通公物归个人使用，是否构成挪用公款罪。2000年3月15日最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》认为刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。该批复将非特定公物排除在挪用公款罪的对象之外，据此一些学者提出异议，认为将普通公物排除在挪用公款罪之外，仅以违反财经纪律来处罚，不能有效遏制日益严峻的腐败形势，有放纵犯罪之嫌，因此对挪用公物的行为直接处以挪用公款罪。还有一部分学者认为对于挪用非特定公物后变现的行为，应以挪用公款罪处罚，在变现前的挪用行为只能追究有关渎职犯罪的刑事责任。笔者认为以上两种观点有一定的道理，但是将普通公物纳入挪用公款罪的对象，无疑扩大挪用公款罪行为对象的外延，该罪的公款虽然不等同于现金，法律也作了扩大解释，但是公款毕竟不能等同于公物，款物的汉语言文字的含义悬殊过大，如果将挪用普通公物纳入该罪的犯罪对象，在语言上会让普通群众有一种错误认识，让没有学习过法律的人无法理解。笔者赞同将挪用非特定公物变现的行为，以挪用公款罪处罚，但对于变现前的挪用行为按照渎职犯罪追究刑事责任，不敢认同，从现有的法律规定来看，挪用普通公物无法构成渎职犯罪。因此，笔者认为应该增加挪用普通公物罪，与挪用公款罪放在同一个条文，同交通肇事罪与危险驾驶罪有异曲同工之处，从而能够弥补刑法这一漏洞，完善刑法体系。
四、挪用公款罪向贪污罪的转化问题
挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，而是包容关系，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成，因此在一定的条件下，挪用公款罪是可以向贪污罪转化的。
在司法实践中，如果行为人先挪用公款进而产生占有所挪用公款的故意，属于犯意的转化，应当以转化后的犯罪故意定性，即以贪污罪论处。
然而有学者认为：如果挪用人开始作案后，主观故意由暂时挪用发展为非法永久占为己有时，无论行为人主观上是否真的具有非法永久占有公款的目的，也无论这种占有是否已客观存在，只要超过三个月未还的，就按挪用公款罪论处，而不按贪污罪处罚。该部分学者认为挪用公款罪开始为使用公款，后来可能发展为占有，而贪污罪却始终贯穿占有公款的目的。对于自始至终具有占有公款的目的，是贪污罪的一个犯罪构成要件，并不符合刑法的立法本意。
1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。该条是为了防止客观归罪，言外之意，对于行为人挪用公款后主观上发生变化，进而产生非法占有公款目的的情况，应当以贪污罪定罪处罚。第六条规定“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定处罚。”这两条解释，肯定了挪用公款后对公款产生非法占有目的的，应当以贪污罪论处。
为了进一步认定挪用公款罪向贪污罪的转化，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第八款规定：“根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；行为人挪用公款后采取虚报假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而据不归还的，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。”该四种情况详细的归纳了挪用公款罪向贪污罪的转化情形，当然挪用公款的案件，行为人也会采取一些掩盖手段，因此不能以是否使用了掩盖的手段作为判断两罪的惟一标准，还应根据全案综合考虑。对于该纪要：“携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。”只是对携带挪用的公款部分按贪污罪定罪处罚，但对没有携带的公款如何认定，笔者认为应区别对待，没有携带的部分，若行为人将该部分公款已经挥霍或者进行非法活动，致使该部分公款不能归还的，表明其具有主观占有的目的，应按照贪污罪定罪处罚，若该部分钱存在某个银行或挪 “归个人使用”等，仍应按照挪用公款罪定罪处罚。
综上，随着经济社会的迅速发展，国家工作人员利用职务上便利，挪用公款的情况越来越多，作为检察机关应加大监督和执法力度，严厉打击利用职权挪用公款归个人使用的行为，以维护公款的占有、使用、收益权及职务行为的廉洁性。
【作者简介】
陈士力，单位为山东省垦利县人民检察院。
【注释】
【参考文献】{1}张耕《刑事案例诉辩审评》。
{2}张明楷《刑法学》。
