辜健生
【摘要】挪用公款犯罪，作为职务犯罪中的一种形式，在当前经济犯罪中较为普遍、也较为典型，有其自身的特殊性和复杂性。九七刑法对挪用公款罪作了比较具体的规定，立法机关和最高法院也先后出台了有许多相关的司法解释，但由于具体案件的复杂性以及经济体制转型时期各种观念的冲突，仍有许多值得探讨的地方。本文作重阐述了挪用公款罪主体问题、归个人使用问题、定罪量刑的标准和计算问题以及挪用公款巨大不退等在适用法律方面存在的问题。
【关键词】挪用公款；适用；法律；问题
【全文】
前言
挪用公款罪，是当前经济犯罪中较为普遍、也较为典型的一种犯罪。因该罪具有相当的隐蔽性和自身的特殊性，所以情况比较复杂，在认定上历来存在争议。九七刑法虽然对挪用公款罪作了更加具体的规定，立法机关和最高法院也先后出台了有许多相关的司法解释，但由于具体案件的复杂性以及经济体制转型时期各种观念的冲突，对如何适用法律的问题，仍然不够明确。挪用公款罪认定仍然存在着许多值得探讨的地方。为了更好的正确理解九七刑法所规定的挪用公款罪，本文拟就挪用公款罪在适用法律上存在的几个问题，谈谈自已的看法，作一些初步的探讨。
一、挪用公款罪的概念和主体问题。
挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利条件，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的行为。从挪用公款罪的概念我们不难看出，挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。刑法第九十三条规定国家工作人员所确定的范围，大致分为以下几类：
（一）国家中从事公务的人员。
这类人员主要是指国家各级权利机关、行政机关、司法机关以及军事机关中依法履行职务，从事公务的人员。所谓“从事公务”是指从事国家公共事务。包括政治、军事、经济、科技文化等以及同社会秩序有关的各种事务的组织、领导、监督、管理活动。对中国共产党的各级机关，以及中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，也应视为国家工作人员来看待。因为在我国中国共产党是执政党，而中国人民政治协商会议是我国统一战线组织，拥有很高的政治地位和权利，不把这些机关中从事公务的人员作为国家工作人员来看待，显然是不当的。
（二）、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
这类人员主要是指国有公司、企业、事业单位、人民团体中履行有组织、领导、监督、管理经营等一定职责的人员。这类人员的活动性质同一般的直接从事物质生产或者社会服务性劳务活动是有明显的区别的。他们所从事的公务实际上是管理、经营职能，或者是履行一定的职务的活动。所以对这类人员不能按一般工人、临时杂工来看待，而应以国家工作人员论处。随着我国经济体制的不断发展，人才招聘市场愈加活跃，对国有公司、企业招聘的高级管理、经营人员，在从事管理活动中，由于享有国有公司、企业从事公务的人员一样的权利义务，所以对这类招聘的高级管理、经营人员也应当视为国家工作人员。
（三）、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
所谓“委派”既包括委任，也包括指派。也就是说凡是国家机关、国有公司、企业、事业单位为行使其职能，向非国有公司、企业或者是向一些国有资产成份的中外合资企业、合作企业、股份制企业派出的管理人员，不论其被委任、指派前是否具有国家工作人员身份，既使不具备国家工作人员身份，也应视为国家工作人员。对于国家机关委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，要特别注意应当具备两个条件，一是“受委托”，二是“从事公务”二者同时具备，缺一不可。
（四）、其他依照法律从事公务的人员。
这类人员一般是指依照法律规定选举、产生或者任命的村民委员会，居民委员会的组成人员，以及各级人民代表大会等。村民委员会、居民委员会是根据全国人大常委会通过的村民委员会、居民委员会组织条例，经村民、居民民主选举产生的，虽属群众性的组织，但其职能主要是协助基层人民政府管理社会事务，属依法从事公务。作为人大代表在履行代表职务期间的行为应以国家工作人员来看待。
此外，对于国家控股的股份有限公司从事公务的人员，也应当视为国家工作人员。因为，国家控股的股份有限公司中从事公务的人员多数是原有企业中从事公务的人员，将他们作为国家工作人员来看待，这有利于对国有资产的保护。
二、挪用公款归个人使用的问题。
根据刑法第三百八十四条的规定，“归个人使用”是挪用公款客观方面的一个必备要件。如果行为人挪用公款直接给自已、亲友或者其他自然人使用，“归个人使用”的性质较为明显。但行为人将公款给其单位使用的情况下，是否属“归个人使用”，理论界对此存在着激烈的争论，有关的司法解释也有过不同的解释。刑法第三百八十四条，对挪用公款归个人使用的问题，作了更加具体的规定，按照最高人民法院的司法解释，挪用公款归个人使用，既包括挪用者本人使用，也包括挪用者给他人使用。主要有以下几种情形。
（一）、挪用公款归个人使用，进行非法活动的。
非法活动指的就是违法活动，如走私、赌博等等。对这种挪用公款归个人使用，进行非法活动的，不受“数额较大”“超过三个月未归还”的限制。也就是说不考虑挪用数额、挪用的时间。无论数额大小，挪用时间长短，都不影响到本罪的构成。如果挪用人将公款给他人使，而且明知使用人将公款用于非法活动的，则应当以挪用公款进行非法活动论处。如果行为人不知道使用进行非法活动的，不受此限制。
（二）、挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的。
挪用者将挪用的公款进行经营活动，以及用于偿还经营亏损债务，交纳承包款项等经营活动，无论挪用公款的时间长短，不受三个月时间和是否归还的限制。只在达到了数额较大的，都可以定罪。如果挪用人在案发前已经全部或部分归还了本息的，可以从轻处罚，对情节比较轻微的，可以免除处罚。如果挪用人将公款给他人使，而且明知使用人将公款用于营利活动的，则应当以挪用公款进行营利活动论处。
如果挪用人将公款用于存入银行、购买股票、债券或者用于集资等，也应当视为挪用公款进行营利活动。但对所获得的收益，不计入挪用公款的数额，应当依法收缴。
（三）、挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的。
这种挪用与前两种挪用相比，构成犯罪的条件要更严格一些。既要求数额达到较大，同时也要求超过三个未还，两个条件同时具备。因为，挪用者挪用的公款主要是用于个人生活，或者是家庭所用，所以在条件上是有区别的。“未还”是指所挪用的公款被司法机关，主管部门或单位发现前未还。如果挪用的公款数额较大，在案发前已经全部归还了本息，虽然超过了三个月，在处理上可以从轻或免除，但对挪用公款数额巨大的，已超过了三个月，案发前虽然已全部归还了本息，仍然要按挪用公款罪来追究刑事责任。在处理上酌情从轻。
（四）、挪用公款给私有公司、企业使用或者为牟私利，以个人名义挪用公款归单位使用。
对挪用公款给私有公司、企业使用，按照最高人民法院司法解释应认定为挪用公款归个人使用。致于挪用公款归单位使用的问题，在司法实践中这种情况比较复杂。全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释，“对个人决定，以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人私利的”，应当认定为挪用公款归个人使用。但普遍认为挪用公款归单位使用的是否构成犯罪，应当根椐具体情况从严把握。如果挪用者为谋私利，并以个人名义将公款挪用给单位使用，应当视为挪用公款归个人使用。在这里特别应注意“为牟私利”“以个人的名义”。两者要同时具备。“私利”既包括物质方面的利益，也包括非物质方便的利益，既包括本人，也包括为他人获取利益。“以个人名义”是指挪用人明知违反财经管理制度，在未经本单位集体研究，或者明知应当向上级主管部门报告，而不经上级部门审批，将单位公款擅自作主借与其他单位使用。
三、挪用公物归个人使用的问题。
对挪用公物归个人使用的问题能否按挪用公款罪来追究刑事责任。这个问题九七刑法，以及司法解释没有这方面的规定。但是，应当看到，随着我国社会经济的不断发展，各部门、各单位物资装备状况会越来越好，各种高价和昂贵公物也会越来越多。有的国家工作人员为贪图便利，往往利用职务条件，长期将本单位，本部门的公物挪作为私有或挪用给亲朋好友使用，看成是私有财产，又拒不交出，这种行为严重的败坏了党纪党风，滋生腐败，为社会所不容允，为人民所痛恨。如果对这一行为不加以处罚，显然是不利于对国家财产的保护。从司法实践来看对挪用公物归个人使用的，一般的是由其主管部门按政纪来处理。但对情节严重的如何处理不明确。笔者认为，对挪用公物后，又拒不交出的，只要达到一定数额，超过一定的时间，都应当区别不同情况定罪科刑，以弥补立法上存在的不足。
四、挪用公款定罪量刑的数额标准和计算问题。
九七刑法对挪用公款罪处刑规定了挪用公款归个人使用，“数额较大”和“情节严重两种不同的情况。最高人民法院司法解释对挪用公款罪的定罪处刑数额标准也适当进行了调整。
（一）挪用公款的数额标准问题
1、挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的，或者数额较大，超过三个月未还的，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大“的起点；以挪用公款15万元至20万元为”数额巨大“的起点。挪用公款”情节严重“是指挪用的公款数额巨大，或者数额虽然没有达到巨大，但挪用公款的手段恶劣，多次挪用公款牟取非法利益，给国家造成政治上，经济上的严重影响，给国有公司、企业生产经营造成直接经济损失或严重影响等情形。
2、对挪用公款进行非法活动的，以5000元至10000元为起点，以50000元至100000元以上为‘情节严重“的情形之一。
（二）挪用公款的数额计算问题。
1、多次挪用公款归个使用，进行非法活动或者营利活动的，应当累计计算挪用数额，包括案发前已归还的部分。
2、多次挪用公款用于个人生活或者个人挥霍不还的，挪用公款数额累计计算。
3、挪用公款如果以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，计算挪用公款的数额应当以案发时未还的实际数额认定，但挪用的时间应累计计算。
4、对多次挪用公款，其中有用于非法活动的，有用于营利活动的，也有的用于个人的，应当累计计算数额，但应当扣除案发前已归还的部分。
5、对挪用公款所生的利息，不能计算为挪用公款的数额，应当做为非法所得连同挪用公款一并依法予以追缴。
五、挪用公款数额巨大不退还的问题。
挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审判决前不能退还的。七九刑法对挪用公款不退还的，是按贪污罪来论处的。即挪用公款后不论是主观上不退还，还是客观上无力退还的，都统一按贪污罪处理。九七刑法应当说制定更加完善、合理。一是明确规定了挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，不再以贪污罪来处罚；二是把挪用公款不退还的时间限定退后到一审判决之前，这样做解决了起诉与判决罪名不一致的问题，同时，也最大限度的为国家挽回经济损失；三是挪用公款数额巨大不退还的，主要是指客观原因不退还的这种情况，如果挪用者主观上不想退还，则仍以贪污罪来论处。
认定挪用公款数额巨大不退还的，应当特别注意是挪用者主观上不想退还，还是主观上想退还，但客观上因各种原因使还款不能。后者与贪污罪以非法占有为目的的主观恶性是区别的，以下几种情况应以贪污罪来定罪处罚。
（一）、携带部分赃款潜逃的。行为人携带全部赃款潜逃的，应以贪污罪论处，实践中不存在争议。对携带挪用的部分赃款潜逃的，应以贪污罪论处。对未携带的部分没有明显转移并非法占为已有的，应以挪用公款罪进行处罚，并与贪污罪实行数罪并罚。未携带部分中如有明显转移并非法占为已有的，对行为人认定贪污罪的犯罪数额，为已经转移并占有的款项和潜逃时所携带的款项总和。
（二）、携带赃款潜逃后又投案自首的。携带挪用赃款潜逃后又设法积极退还挪用公款的，应按挪用公款罪投案自首处理。因为在这种情况下，行为人没有非法占有的目的。如果行为人携带公款潜逃后，又挥霍完公款，又无力偿还，自首后也不积极筹款退还和实际无法筹款退还的，可以认定为有非法占有的目的，其投案自首的情节只能认定为构成贪污罪后的投案自首。
（三）、携带小部分赃款潜逃后又与家庭、单位联系，准备筹资还款而在外地被抓获的。这种情况下，行为人显然没有非法占有的挪用的公款的故意和目的。故不能机械地按照司法解释的规定认定。
（四）、挪用者挪用公款后，不论案件是否侦查终结，携款外逃，都应当视为挪用者在主观上没有归还的意思，所以应当以贪污罪论处。
（五）、挪用者一开始就打算永久占有公款，主观上没有归还的表示，并将挪用的公款大肆挥霍，或者用于非法活动。也应当以贪污罪论处。如果挪用者主观上想退还，而客观上无力退还，则应按挪用公款不退还的规定来处理。
（六）、挪用者明知挪用的公款进行高风险投入，如购买股票等，可能给挪用单位公款造成损失，同时，在客观上又导致了公款不能归还，应当认定其主观上具有非法占有公款的故意，应以贪污罪论处，在司法实践中，挪用公款后不退还的问题比较复杂，有主观上的，也有客观上的，笔者以为凡是主观上有不退还的故意，客观上又造成了退还公款不能的结果，都应当以贪污罪惩处。
六、挪用公款罪与其他罪的区别。
（一）挪用公款罪与贪污罪的区别。
挪用公款罪与贪污罪同属于国家工作人员一类的犯罪，均属特殊主体。二者既有相同点，又具有不同之处。
1、从相同点来看。一是主体相同，无论是挪用公款罪，还是贪污罪主体都要是国家工作人员，不是国家工作人员不能成为二罪的主体；二是侵犯的客体相同，二者所侵犯的客体都是国有财产的所有权。
2、从不同点来看。一是在主观上是不同的，挪用公款罪是挪用者明知不该挪用公款而故意挪用，并不打算永久的占有，只是暂时挪用，以后要归还的。贪污罪是行为人采用非法手段，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，直接地将公款非法占有，这是挪用公款罪与贪污罪最本质的区别。二是客观方面不同，虽然挪用公款罪与贪污罪都是国家工作人员利用职务上的便利所施实的行为，但前者一般不采取虚报、冒领、涂改单据、伪造帐目等虚假手段来达到自已的目的，后者则是千方百计采取的利用自已合法管理、经手等方法，骗取、侵吞、窃取等手段来掩盖事实真相，从而达到非法占有公款的目的。
另外，挪用公款罪与贪污罪在处刑的数量标准和刑种上也是不相同的。挪用公款罪以10000元至30000元为数额较大，以150000元至200000元为数额巨大。刑种也从拘役、有期徒刑到无期徒刑。贪污罪则以5000元为起点至100000元以上，刑种从没收财产、拘役、有期徒刑、无期徒刑至到死刑。应当说在处刑上贪污较挪用公款罪更严厉。
（二）挪用公款罪与挪用资金罪的区别。
1、主体不同。挪用资金罪的主体是非国有公司、企业或其他单位的工作人员，而挪用公款罪的主体是国家工作人员。主体上的不同是二者的根本区别。
2、侵犯的客体不同。挪用公款罪侵犯的客体是国有资金，包括国有公司、企业、事业单位等的资金的所有权，而挪用资金侵犯的客体则是非国有公司、企业及其单位的资金所有权。
3、数额标准不同。挪用公款罪是以10000元至30000元为“数额较大”，以150000元至200000元这“数额巨大”。挪用资金罪
4、刑种不同。挪用资金罪“数额较大”的处三年以下有期徒刑或者拘役，挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。在处刑上明显较挪用公款轻。
综上所述，挪用公款罪作为经济犯罪中的一种犯罪形式，有其自身的特殊性和复杂性，在适用法律上存在的问题远远不止几个问题就能阐述清楚的，随着我国商品经济的进一步发展，挪用公款犯罪无论从犯罪的手段、方法上，还是其他方面所出现的情况会越来越多，也会越来越复杂，我们只有从实际情况出发，对新情况、新问题，不断地去研究、分析，不断我地去探索，才能遂步的解决问题，使之更加完善。
【作者简介】
辜健生，男，现任职于荣县人民法院。
