问题提示：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，而后以“合作”买房转手获利方式收受钱财的行为如何定性？
【要点提示】
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，而后由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
【案例索引】
一审：浙江省湖州市吴兴区人民法院（2009）湖吴刑二初字第79号（
二审：浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖刑终字第6号（
【案情】
公诉机关：浙江省湖州市吴兴区人民检察院
被告人：朱某某
湖州市吴兴区人民法院经审理查明：2004年10月，湖州市人民政府决定对位于该市环渚乡西白鱼潭地块进行城建项目开发，开发商为日月置业有限公司（简称日月公司），时任环渚乡政府领导的被告人朱某某负责整个拆迁工作。由苏四荣实际所有的融达公司整体厂房属拆迁范围，经被告人朱某某和朱海毛（另案处理）多次与日月公司沟通，最后日月公司赔偿苏四荣人民币240万元。期中，苏四荣还通过虚假的转让协议使得三间厂房得到原评估价三倍的赔偿。为感谢被告人朱某某和朱海毛在此事中提供的帮助，苏四荣提出日后朱某某和朱海毛购房时，由其补贴毎人30万元，被告人朱某某及朱海毛均表示同意。
2006年4至5月份，苏四荣有意购买日月城小区商务楼，让时任环渚乡副乡长的朱某某出面与日月公司谈价，最终谈定价格为1280万元。为感谢朱某某在融达公司拆迁过程中的帮助和购买商务楼时帮助谈价钱，同时也为兑现以前关于购房时补贴30万元的允诺，苏四荣邀请朱某某参与购买该房产转手获利，朱某某同意并约定每人出资50%.
此外，被告人朱某某在担任湖州市吴兴区环渚乡副乡长期间，还利用分管城建和土管工作的职务之便，分别收受苏四荣、潘建华、李双生、费其昌、张根年等人所送的财物11次，共计价值人民币87080元及未估价的字画一幅、地毯一块。
综上，被告人朱某某受贿共计人民币587080元及未估价的字画一幅，地毯一块。
【审判】
湖州市吴兴区人民法院认为，被告人朱某某的行为属于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资进行合作投资的行为，依法应以受贿论处。被告人朱某某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币580580元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第一款、第二百八十六条、第二。百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条，《最高人民法院、最髙人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款之规定作出如下判决：一、以受贿罪，判处被告人朱某某有期徒刑十三年。二、暂扣于湖州市吴兴区人民检察院的赃款人民币10万元及字画一幅、地毯一张予以追缴并上缴国库，其余违法所得人民币80580元，继续予以追缴。
一审宣判后，被告人朱某某以其未收受潘建华、苏四荣等人所送的现金，和苏四荣合作投资购买商务楼，原审认定其受贿50万元并无依据等为理由提出上诉。
湖州市中级人民法院经审理查明：被告朱某某收受潘建华等人的行贿款的事实，有其本人供述在案，还有相关证人的证言予以证实，足以认定。在湖州融达机械设备有限公司拆迁赔偿中，苏四荣得到了朱某某的帮助，苏四荣许诺给予朱某某30万元好处，朱某某并未拒绝；在朱某某为苏四荣与日月置业有限公司谈妥商务楼价格后，两人共同投资该商务楼，苏四荣前后共支付定金100万元，朱某某虽曾支付给苏四荣30万元作为投资款，但该款是在转手出让商务楼基本谈妥的情况下支付的，且后又被抽回。故朱某某和苏四荣名义上是共同投资，实质上是权钱交易，应以受贿论处。据此裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案审理中，对被告人朱某某以“合作”投资名义与他人合伙买房转手获利的行为如何定性存在不同意见：
第一种观点认为，被告人的行为属于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资进行合作投资的行为，以受贿论处，受贿数额为未实际出资的50万元。
第二种观点认为被告人的行为属于正常合作投资行为，不构成犯罪。我们同意第一种意见，理由如下：
（一）被告人朱某某和行贿人苏四荣具有受贿行贿的主观故意苏四荣之所以提出与被告人朱某某合作投资买房，是因为其在融达公司拆迁赔偿中得到了朱某某的帮助，且被告人朱某某利用环渚乡拆迁小组组长的身份出面为苏四荣与日月集团谈定了较低的购房价格。在融达公司的拆迁赔偿事宜中，因环渚乡政府成立了拆迁小组负责协调开发商日月集团和被拆迁人的拆迁赔偿事宜，作为拆迁小组组长的朱某某利用职务便利，多次出面帮助苏四荣与开发商日月集团进行协调，并且被告人朱某某与苏四荣等人签订三份购买融达公司厂房的虚假房屋转让协议，意欲在拆迁时能享受日月公司的安置房。后来虽然由于虚假协议中涉及的房产系厂房，朱某某等人未能得到安置房。但苏四荣却通过虚假协议转让得到原评估价三倍的赔偿。当苏四荣允诺为朱某某以房补贴30万元时，被告人朱某某没有反对，可见，被告人朱某某主观上具有受贿的直接故意，双方早就有了初步行贿受贿的主观故意，苏四荣邀请永林参与购买房产获利时，正是为朱某某找到了一种更隐蔽的受贿方式。
（二）被告人朱某某出资30万元是为掩盖受贿事实的虚假出资行为苏四荣邀请被告人朱某某“合作”投资买房，朱某某欣然同意，并约定人出资50%,但是达成购房意向后并按规定支付定金时，苏四荣一人支付本该两人共同承担的60万元定金，被告人朱某某未及时履行付款义务，既是合作投资，理应按照约定共同投资才能享受共同的收益，苏四荣一人出，合作投资的意义何在？直到苏四荣找好了下家，下家决定加价180万元购该商住楼，且写了60万元的借条的前提下，才象征性地拿出了30万元，归由苏四荣“垫付”的出资，这只是一种更为隐秘的受贿手法。此时，朱某某已经拥有了60万元的债权，远远高于其之后拿出的30万元。可见，朱某某所谓的30万元出资只是在获得60万元债权后的虚假出资，该30万元的出资本意仅仅是掩盖非法收受的所谓的投资收益。之后，日月公司根据认购协议规定向苏四荣催讨房款，苏又支付了40万元，被告人朱某某非但未按约定承担50%的份额，即20万元，反而开始催讨本金和溢价款。被告人朱某某在苏四荣只拿到下家的一张60万元的借条，没有拿到一分钱现金的情况下，已经从苏四荣处拿到了所谓的30万元本金和20万元的利润。
（三）被告人朱某某的行为具备受贿罪权钱交易的本质特征1职务便利为他人谋取利益包括在职权允许或应履行的义务范围内为他人谋取合法利益。被告人在融达公司拆迁补偿和购买日月城商住楼谈价格两件事情上都利用了其作为环渚乡的领导干部并担任拆迁小组的负责人的职务便利。苏四荣由于朱某某的帮助，在拆迁中获得较高赔偿，在购买商住楼时获得了较低价格，谋取利益与收受好处两者的因果关系清楚，权钱交易的特征明显，因此，被告人朱某某的行为已构成受贿罪。一、二审法院以受贿罪定罪处罚是正确的。
关于被告人朱某某的受贿数额应当认定为未实际出资的50万元，而不是转手获利的80万元。主要是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称两高《意见》）的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资“合作”幵办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。本案中，两人“合作”购买商住楼，根据约定，应就100万元的定金，每人按照50%的份额出资50万元，在第一笔60万元的出资中，被告人朱某某让苏四荣帮其垫付30万元，后来虽有“归还”，但很快抽回，第二笔40万元的出资，被告人朱某某分文未出，100万元实际出资是存在的，但全部由请托人苏四荣出资，因此，受贿数额以请托人给国家工作人员的出资额50万元认定。基于该50万元出资获得的利润80万元作为犯罪孳息予以没收。
需要指出的是，近年来，新类型受贿案件频发，犯罪分子的受贿手段不断翻新，且更具隐蔽性、复杂性。而国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，此后又以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受请托人财物，再用盈利返还投资的情况，就是比较典型的一种。如果不从案件的本质上进行分析，极有时能根据被告人事后归还投资款的表象，得出被告人已经实际投资，故不宜再认定受贿的结论，使犯罪分子逃脱法律应有的惩罚。从而为行贿受贿打开方便之门，应当引起从事刑事审判法官的高度重视。
综上，一、二审法院以受贿罪对被告人朱某某定罪处罚是正确的。但是两高《意见》系规范性文件而非司法解释，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条、第6条的规定，刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释；根据审理案件的需要，法律法规、立法解释、司法解释以外的规范性文件可以作为裁判说理的依据。本案一审法院将两高《意见》作为判决依据不当，应当引起注意。
（一审合议庭成员：章丽美杨军梅陆雪英
二审合议庭成员：陈克娥杨峰潘轶华
编写人：浙江省湖州市吴兴区人民法院章丽美
责任编辑：林卫星
审稿人：罗东川）
