朱亚峰
【摘要】目前我国对受贿罪的许多重大理论与司法实践问题还存在分歧：如何准确界定受贿罪主体国家工作人员的概念和范围、如何科学界定贿赂的范围、间接故意和过失能否构成受贿罪、“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件还是客观要件、受贿犯罪是否存在未遂、非国家工作人员能否成为受贿罪的共犯、受贿的数额和情节与量刑的关系等等。
本文从受贿罪的犯罪构成几个方面入手进行论述，同时对该罪的司法认定和刑事责任作了一点研究探讨，以期对司法实践中准确认定受贿犯罪有所裨益。
【关键词】受贿罪的主体 客观行为表现 主观心理态度 司法认定 刑事责任
【全文】
引 言
受贿是腐败的重要形式之一。有力地打击受贿犯罪，是当前和今后我党、我国反腐败斗争的重中之重。党和政府一贯重视同受贿犯罪作斗争，先后制定了一系列的法律、法规，对于有效地遏制受贿犯罪起到了积极的作用。
新中国成立后，我国关于受贿罪的立法经历了一个不断发展演变进而逐步完善的过程。在1979年刑法颁布施行之前，我国刑事立法中没有独立的受贿罪的规定。1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》是将受贿罪作为贪污罪的一种表现形式来加以规定的，强索他人财物和收受贿赂均包含在贪污罪的概念之中。
1979年刑法首次在立法上将受贿罪作为一个独立的罪名予以规定，并同时规定了行贿罪与介绍贿赂罪，从而形成了关于贿赂犯罪的罪名体系。
1982年颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》）一方面对受贿罪的主体要件“国家工作人员”的范围作了进一步的明确，确定了索贿的概念，规定了索取与收受均为受贿罪的两种表现形式，另一方面提高了受贿罪的法定刑。
随着我国经济体制改革的展开，受贿犯罪日益增加与复杂。针对这一形势，1985年，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中，首次将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件。
此后，1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）又以立法的形式对受贿罪的概念、构成要件及法定刑作出了全面、具体的规定，从而为受贿罪的认定和处罚提供了一个比较明确的定罪量刑的标准。
上述这一系列立法上的变化，均反映出立法者希望通过扩大受贿罪的范围来达到惩治受贿罪的立法意图。
1995年日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称1995年《决定》）首次提出了商业受贿罪的概念，同时规定“国家工作人员犯本决定第9条、第10条、第11条规定之罪的依照《补充规定》的规定处罚”。这样，在一定程度上又缩小了受贿罪的范围。
1997年修订刑法总结长期以来司法实践经验，充分吸取了建国以来有关受贿罪立法的合理成分，对受贿罪的概念和构成要件及法定刑作出了更为合理、完善的修改。规定国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
但是，由于受贿犯罪的复杂性、特殊性，目前我国对受贿罪的许多重大理论与司法实践问题还存在分歧：如何准确界定受贿罪主体国家工作人员的概念和范围、如何科学界定贿赂的范围、间接故意和过失能否构成受贿罪、“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件还是客观要件、受贿犯罪是否存在未遂、非国家工作人员能否成为受贿罪的共犯、受贿的数额和情节与量刑的关系等等。
本文从受贿罪的犯罪构成几个方面入手进行论述，同时对该罪的司法认定和刑事责任作了一点研究探讨，以期对司法实践中准确认定受贿犯罪有所裨益。
一、受贿罪的主体
受贿罪的主体是国家工作人员，1997年刑法规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这为受贿罪主体的认定提供了明确的法律依据。但1997年刑法颁布实施以来，理论界、司法界对刑法第93条的争议不断，为准确界定国家工作人员的真实内涵，正确认定受贿罪的主体，笔者试从以下几个方面对受贿罪的主体问题作一探讨。
㈠国家工作人员概念的演变
国家工作人员的概念是长期以来刑法理论界、司法界争议的焦点。在我国，从1979年刑法开始，对于国家工作人员的规定经历了一个较长的逐步演变的过程，前后共经历了七次变化。1979年刑法规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》，对于国家工作人员作出了进一步的具体的解释：“本决定所称国家工作人员包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”应当说这一解释与1979年刑法第83条的规定并没有本质的区别，只是对于其中的国家机关、企业、事业单位作出了更为细化的说明，这种说明与当时的社会经济制度是相适应的。以后，随着经济犯罪主体类型的日益复杂、经济犯罪的不断增多，至1986年，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定（试行）中一些问题的说明》中，将国家工作人员解释为：“在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律或受国家机关、团体、企业事业单位委托从事公务的人员。”从而第一次对“受委托从事公务的人员”的定性作出了明确的规定，这无疑对打击犯罪起到了积极的作用。但是，随着政治与经济体制改革的不断深入，社会主义市场经济体制的逐步建立与完善，各种所有制形式得以并存，经济主体也日益复杂与多样。1987年最高人民检察院在《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》中规定：“所谓国家工作人员，是指在国家各级权力机关、军队、社会团体、全民所有制企业、事业单位中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员”，“所谓 依照法律从事公务的人员，是根据法律规定，经人民选举或受国家机关、军队、社会团体、全民所有制、集体所有制的企业事业单位的委托、聘用，从事管理工作的人员。”，“全民所有制或集体所有制的企业、事业单位，将其全部或部分资产，发包给个人或若干人负责经营，其承包经营的负责人员和管理工作人员，应视为国家工作人员范围。”在此，最高人民检察院将在集体经济组织中从事管理工作的人员亦纳入了国家工作人员的范围，从而引起了理论界及司法界的争议。1995年，随着全国人大常委会 《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的颁布，对于如何界定国家工作人员，尤其是公司、企业中的国家工作人员，“两高”相继作了规定。1995年11月，首先是最高人民检察院在《关于办理商业受贿、侵占、挪用公司资金案件的通知》中指出：“国家工作人员是指：国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；在国家各类事业机关工作的人员；国营企业中的管理人员；公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员；国营企业委派到参股、合营公司企业中行使管理职能的人员；其他依照法律从事公务的人员。”从这一规定来看，最高人民检察院对于国家工作人员的规定侧重强调了其职能性，理论界称之为“职能论”或“公务论”，应当说最高人民检察院对于国家工作人员规定的范围还是比较宽的。紧接着是1995年12月，最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所述的国家工作人员解释为：“是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国营企业委派或者聘请，作为国有公司、国营企业代表，在中外合资合作、股份制公司、企业中，行使管理权，并具有国家工作人员身份的人员。”从这一规定不难看出，最高人民法院的解释对于国家工作人员的规定则侧重强调了要“具有国家工作人员身份”，理论界称之为“身份论”或“血统论”，应当说这一解释对于国家工作人员规定的范围是比较窄的，同时在这一解释中对于“国家工作人员身份”是指什么身份，未作出规定，以至在司法实践中，一些地方以是否是“国家干部”作为衡量其是否是“国家工作人员身份”的唯一标准。总之，“两高”对于“国家工作人员”解释的矛盾与差异，严重影响了法律的统一性与严肃性，也给司法实践造成了较大的混乱。因此，1997年刑法第93条在总结以往各类司法解释的基础上，结合我国当前的社会经济制度及经济体制改革的发展前景，对国家工作人员的概念作出了明确的规定，即“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”尽管对于这一相对较为概括的条文，无论是理论界还是司法界均存在不同的认识，但它毕竟抓住了国家工作人员的本质特征，即从事公务。
㈡国家工作人员的具体范围
在刑法93条规定的国家工作人员的范围中，国家机关工作人员比较容易认定，但是后三种人员则不太容易认定，以下分别论述。
⒈国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业仅指国家所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业都不认为是刑法意义上的国有。国有的事业单位、人民团体是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，如国立医院、学校、妇联等。
⒉国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有公司企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合营企业、股份制企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对非国有单位工作的指导、监督而委派的人员，委派的人员不一定必须具有国家机关工作人员的身份，只要是受上述单位委派，代表上述单位行使经营、督导等职权即可，这些既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。[18]
⒊其他依照法律从事公务的人员
刑法第93条第2款在规定“以国家工作人员论”的情形时，列举了“其他依照法律从事公务的人员”，但是对于哪些人，哪些情况属于“其他依照法律从事公务的人员”，法律及相关司法解释均未涉及，因而，也就必然引起了刑法理论界的争议，也给司法实践操作造成了难度。在理论界对于“其他依照法律从事公务的人员”的争议主要有下列三种不同观点：一种观点认为“其他依照法律从事公务的人员”是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，从事公务的人员；第二种观点认为“其他依照法律从事公务的人员”主要是指依照法律规定或者任命从事公务的人员；第三种观点认为“其他依照法律从事公务的人员”是指依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员。这三种观点对于“其他依照法律从事公务的人员”产生的形式及范围的认识都是不同的，笔者认为，对于“其他依照法律从事公务的人员”的理解，应当依从立法原意。
⑴产生的形式。“依照法律”是“其他依照法律从事公务的人员”产生的形式。从字面上理解，所谓“依照法律”产生是指“依照法律的规定选举或任命”产生。随着我国人事制度改革的不断深入，任命的形式也多种多样，如委托、聘用等等。笔者认为，无论是何种形式，只要是“依照法律”而产生，就应当认为符合刑法第93条第2款的规定。不久前，刑法理论界对于足球场上的“黑哨”问题是否需要“司法介入”展开争论，归根到底，也就是裁判员是否属于“依照法律从事公务的人员”，笔者认为，裁判员是受国家足协的聘请而担任这一职务的，其职责是对足球比赛作出公正的裁判，其在受聘用时就具备了“从事公务”的职权，是代表国有单位从事管理性的公务活动，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”，司法机关理应介入。
⑵范围。如上所述，“从事公务”是指从事国家公务，从刑法第93第2款中列举的前两种形式看，他们均非国家机关中从事公务的人员而是“以国家工作人员论”者，其目的就在于加强对国有资产的保护，因而，“其他依照法律从事公务的人员”中所从事的公务也同样只能是国家公务，而不可能包括集体公务。2000年4月29日，全国人大常委会颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》也同样体现了这一观点，该解释规定：村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理； ③国有土地经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。这一立法解释说明，村民委员会等农村基层组织人员在从事管理农村集体公共事务工作时，不属于刑法第93条第2款规定的“依照法律从事公务”。因此，刑法第93条第2款所说的对“其他依照法律从事公务的人员”“以国家工作人员论”，显然是指国家公务，而不是集体公务。
综上，“其他依照法律从事公务的人员”的条件只有两个，一是依照法律产生，二是从事公务，二者必须同时具备，缺一不可。
㈢关于“从事公务”的确切含义
从97刑法第93条中我们不难看出，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。正确理解“从事公务”的确切含义，对于国家工作人员的认定，有着十分重要的意义。理论界对于“从事公务”的解释归纳起来有下列三种不同观点：一是认为：“所谓从事公务是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。”第二种观点认为：“从事公务是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家或集体事务的行为。”第三种观点认为：“从事公务是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。”笔者认为，第一种观点突出了“从事公务”行为的特点，即国家权力性和管理性，较为符合立法原意。
⒈国家权力性 。公务行为的国家权力性应当包含两层含义。其一，国家通过公务行为的行使来实现对国家政治、经济、军事、文化等各个领域的管理，因此，公务行为是一种国家权力的体现，是一种由国家授权而产生的行为，代表的是国家，而不是集体或个人。随着政治和经济体制改革的不断展开，国家人事制度改革的不断深入，国家的授权形式也日趋多样化，如委派、聘用等等，无论是何种形式，只要一经任用，就是代表国家行使权力。其二，公务行为的对象是国家公务而不应包括集体公务。所谓“公务”，从其词义上可解释为“公共事务”，而公共事务一般可分为国家公共事务与集体公共事务,那么，第93条中所称的“公务”是否同时包括了上述两种公共事务呢？笔者认为，刑法第93条的“公务”只能是指国家公务而不应包括集体公务。首先，97刑法第93条第1款规定了“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”，那么，国家机关中从事公务的人员所从事的公务显然是国家公务，而不可能是其他公务，这也正是立法本意所强调的“公务”的性质与范围，
⒉管理性。公务行为就是代表国家对国家的政治、经济、军事、文化等各个领域进行管理。是否具备管理性也是公务行为与劳务行为的本质区别。对于劳务的定义，尽管众说纷纭，但是，劳务有一个最根本的特征就是以体力劳动为主的生产性、经营性、服务性活动。例如国有公司、企业的售货员、销售员等等，尽管他们也经手公共财产，但是，由于他所提供的是一种以体力劳动为主的劳务，而不是管理性质的公务，因而就不能将其纳入国家工作人员的范围，否则，就将违背立法原意，扩大惩治的涉及面。又如，国有公司、企业的会计，尽管他也有提供体力劳动的一个方面，但是，他更主要的是对单位的财务有监督、管理的职责，因而应属于国家工作人员的范畴。
综上笔者认为，在鉴别是否属于“从事公务”的时候，应该抓住“从事公务”的上述两个本质特征，只有这样才能在当前经济犯罪主体日趋复杂多样的情况下，做到不枉不纵，准确运用法律打击犯罪。
㈣认定受贿罪主体范围的几个突出问题
⒈受委托从事某种公务的人员能否成为受贿罪的主体
受贿罪的主体与贪污罪的主体的不同之处，就在于刑法第382条第2款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占用国有财物的，以贪污论”，而受贿罪则无此规定。上述受委托人员能否成为受贿罪的主体，理论上曾有不同意见。有的主张受贿罪主体不包括受委托从事公务的人员；也有的认为受委托从事公务的人员虽无正式职务，但在受委托从事某项公务时，就具有了该项公务的职权，因此，可以构成受贿罪的主体。[19]我们认为，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，与国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员是不同的，后者在刑法上是以国家工作人员论的，而前者是排除在国家工作人员之外的，否则就没有必要对受委托的人员作出专门规定。1997年刑法既然只在贪污罪中规定了受委托的人员，在受贿罪中未作规定，这就很清楚地表明立法者是把受委托管理、经营国有财产的人员排除在受贿罪主体之外的。对此，司法实践应当严格依法执行，不能擅自扩大受贿罪的主体范围。
⒉离退休的国家工作人员能否成为受贿罪的主体
关于离退休的国家工作人员在刑法学界和司法界争议较大。归纳起来主要有三种观点：一是肯定说。认为离退休的国家工作人员虽然脱离原工作岗位，没有职务了，但其原有职务的影响依然存在，在一定时间内仍有“余权”。这种影响应视为原职务之便的延续，离退休的国家工作人员可以利用原有职务的影响索取和收受贿赂。而且，在现实生活中，这种情况确实存在，其行为的社会危害性同在职的国家工作人员受贿犯罪基本上是一样的。因此，离退休的国家工作人员，同样可以成为受贿罪的主体。二是否定说。认为国家工作人员离退休后不再是国家工作人员，不符合受贿罪的主体特征，法律只规定“利用职务上的便利”，而没有规定“利用过去职务的影响”，对前者不能随意扩大解释，受贿罪的客体是国家机关的正常活动和信誉。离退休干部不再从事公务活动，不可能给上述客体造成损害，如果扩大受贿罪的主体，容易使受贿罪成为随意解释的“大口袋”。[20]三是折衷说。认为离退休国家工作人员能否成为受贿罪的主体，不能一概而论，要结合具体案情分析判断。在司法实践中，应当慎重对待，不能简单认定。只有在一定条件下，即离退休的国家工作人员利用原任职务或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员的职务行为，收受财物的，才能以受贿罪论处。如果仅以亲属关系或自己能力为他人办事谋利，从中收受财物的，不能以受贿罪论处。[21]
笔者认为，离退休的国家工作人员已不再具有国家工作人员的本质特征，不能成为受贿罪的主体。第一，受贿罪的本质是权钱交易。受贿人员拥有一定职权，才能以此为基础给行贿人谋取利益，来换取行贿人的财物，可见，受贿罪的主体必须具有一定职务，从事某种公务的特征。国家工作人员离退休后，已脱离了原来的工作岗位，没有职务在身，也不再拥有职权和职责，不再从事公务，从法律上讲，他们已成为普通公民，不再具备权钱交易的条件。第二，受贿罪所侵犯的直接客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。离退休国家工作人员利用其原有职权的影响，索取或收受请托人财物，为请托人谋取利益的行为，虽然有一定的社会危害性，但这种危害性主要体现在对社会风气造成不良影响方面，而不会直接给国家机关的形象造成损害，不会侵害国家工作人员职务行为的廉洁性。第三，从法律规定来看，受贿罪的主体仅限于“国家工作人员”，显然，刑法第93条所称的国家工作人员是指正在任职、有一定职务、从事公务的人员，而不包括“离退休的国家工作人员”，如果把离退休的国家工作人员也视为受贿罪的主体，不符合法律的规定。
⒊会计师等国有中介机构工作人员能否成为受贿罪的主体
所谓国有中介机构，主要是指国有会计事务所、资产评估事务所等社会中介机构。以注册会计师为例，《中华人民共和国注册会计师法》第2条明文规定：注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业的执业人员。很明显，他们不属于国家工作人员的范畴。此外，关于会计事务所的性质，财政部、中国证监会于1997年12月颁布的《关于注册会计师执行证券期货相关业务实行许可证管理的暂行办法》也明确要求从事证券相关业务的会计师事务所“与挂靠单位脱钩”，可见会计师事务所作为社会中介机构的独立性已日趋明显，其从业人员——注册会计师显然不能视为国家工作人员，当然注册会计师伙同国家工作人员受贿分赃或介绍贿赂的除外。
二、受贿罪的客观行为表现
研究受贿罪的客观行为，首先我们来看看受贿的主要标的：
㈠贿赂
“贿赂”对行贿人而言，它是用以收买国家工作人员，利用职务之便，为其谋取利益的手段；对受贿人而言，它是以权谋私所追逐的标的。因此，受贿罪的构成离不开贿赂。正确界定贿赂的内涵与外延，对于认定受贿的罪与非罪，确定对受贿罪的惩治广度具有重要的意义。
⒈贿赂的立法比较
各国刑法对贿赂的法律规定，大体可分为以下几种：第一，不规定贿赂的内容。例如日本刑法及附属刑法中规定的贿赂罪仅规定贿赂，而不具体规定贿赂的范围。《日本刑法典》第197条规定：“公务员或仲裁人，就其职务收受、要求或期约贿赂者”从立法上对贿赂的形式未加以限制，这就为贿赂的解释提供了广阔的余地。根据日本的判例，可以成为贿赂内容的利益，不一定限于金钱、物品和其他财产性的好处。不论有形的还是无形的，应该包括符合人们的需要、欲望的一切利益。[5]第二，规定贿赂是财物或其他利益。《美国模范刑法典》第204章规定的贿赂是“财产的利益或利益”，“财产的利益”是指以金钱、财产、商业上之权益或经济上之收益为主要内容之利益。“利益”是指收益、便益或其他受益人认为收益、便益之一切事物而言，包括对与受益人有利害关系之他人或组织利益在内，但不包括公职候选人所支持或反对之公共措施之结果，对于一群选举人所作一般的约定之便益在内。第三，规定贿赂是财物。例如《西班牙刑法典》第386条规定为 “赠品或礼品”。第四，规定贿赂是利益或报酬。例如《德国刑法典》第331条规定：公务员或从事公务人员对现在或将来职务上之行为要求、期约或收受利益的是受贿罪。
我国台湾地区刑法规定，受贿罪的对象是贿赂或其他不正利益。所谓“贿赂”是指金钱或可以金钱计算之有形财物，至其为动产或不动产，在非所问。[6]所谓“其他不正利益”，台湾学界的通说认为是指贿赂以外可以满足人欲望之一切有形或无形的不正利益，既包括物质或非物质上的利益，如设定债权、提供担保、免除债务、给予无息或低息贷款等，不可以是否具有经济价值无限，如给予地位、招待宴饮、异性情交等。[7]但台湾学者中也有少数人认为无财产价值的不正利益不属于受贿罪的对象。[8]
《香港防止贿赂条例》（以下简称《条例》）第3条规定：“任何政府雇员，如无港督之一般或特别许可，而索取或接受任何利益者，均属违法。”其贿赂内容是指“利益”。根据该《条例》第2条的解释，“利益”是指：礼物、金钱、职位、服务等。
我国古代法律明确规定贿赂为财物。例如《汉书·刑法志》载：“吏坐受赇枉法”，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也”。在《唐律》中，对受贿罪实行“计赃论罪”，这里的“赃”指的就是财物。在我国刑法颁布前，1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》等法规中规定受贿以贪污论，其对象是金钱、财物。1979年刑法第185条规定只言贿赂未称财物，但1988年的《补充规定》又明确把贿赂规定为财物，1997年刑法也把贿赂规定为财物。
综上可见，多数国家和地区关于贿赂范围的规定比较具体、便于认定和处理这类案件，我国在这一问题上与上述国家相比，法律限定的比较窄，因此，我国有必要在立法上借鉴外国的成功经验，适当扩大贿赂的范围，以有利于更有效的打击受贿犯罪。
⒉关于“贿赂”范围的争论及辨析
长期以来，对于什么是“贿赂”、国家工作人员接受何种利益可以认定为受贿罪，是我国刑法界争论不休的一个问题。但是，在不同时期争论的焦点是不同的。1988年全国人大常委会的《补充规定》颁布之前，争论多集中在刑法的解释论方面，即现行刑法中的贿赂到底是什么？解决的是执法问题。《补充规定》颁布之后，由于该规定明确规定贿赂为财物无须对贿赂再作什么理论解释，因此争论主要集中在刑法立法论方面，研究贿赂应当是什么？解决的是立法问题。刑法理论界和司法界对贿赂的内容范围的争论主要有以下几种观点：
第一，财物说。这种观点认为贿赂应限定为金钱和物品。[9]其主要理由是：⑴从文字上说，贿赂一词的含义仅指财物。《辞海》中贿赂一词的含义是：贿者，财也；赂者，遗也。贿赂是指“私赠财物行请托之意”。⑵在我国，自古以来法律中均把贿赂规定为财物。⑶新中国成立以来的刑事立法和司法解释都将贿赂限定为财物。⑷法律规定对受贿罪的处罚，是以受贿数额的大小来作为量刑的重要标准的，如果把财物之外的非物质利益视为贿赂，司法实践中难以掌握定罪量刑的标准。
第二，物质利益说 。这种观点认为，贿赂不仅包括金钱和物品，还应包括其他物质性利益。如设立债权、免除债务、提供无偿劳务等。[10]其理由主要是：⑴虽然按传统观点贿赂是指财物，但传统观点也要随着社会的发展变化而变化，否则不利于对犯罪的打击。⑵改革开放以来，以物质性利益贿赂国家工作人员的现象大量存在，其社会危害性与以财物为贿赂的受贿犯罪没有本质区别，有的甚至有过之而无不及。⑶贿赂的数额不能在主要方面反映受贿犯罪的社会危害程度。
第三，利益说。这种观点认为，贿赂不仅包括财物和物质性利益，还应包括不正当利益如性贿赂等。[11]其主要理由是：⑴非物质性利益与物质性利益一样，能够满足人们的某种需要，也同样会破坏国家机关的廉政制度。⑵在国外，将非物质性利益纳入贿赂范围的立法例广泛存在，可以借鉴。⑶权钱交易发展到当前的权利交易，是贿赂犯罪的新特点，对贿赂的含义也应根据新情况、新特点，作出新的法律规定和解释，不应墨守成规。
上述三种观点争论的焦点在于刑事立法对贿赂应当规定哪些内容范围，是仅限于财物，还是加以扩大，以及扩大到什么范围。笔者认为，“财物说”与现行刑事立法规定是符合的，“物质利益说”从司法角度看是可行的，具有可操作性，“利益说”从理论上讲，是合理的。
“财物说”将贿赂归结为财物，是于法有据的。因为，我国任何时候的刑事法律法规，对贿赂的规定都只限于财物，而并不包括其他物质或非物质性利益，而且这种观点也与我国刑法对受贿犯罪以数额定罪量刑的惩治体系相吻合。但是，这种观点对于贿赂的理解显然过于狭窄，因为，物质性利益虽然在形式上有别于财物，但是二者在实质上是一致的，物质性利益同样具有可折算性，即可折算成一定数额的金钱，与财物具有可比性，因此，“物质性利益”的观点，与我国法律对受贿罪以数额定罪量刑的惩治体系也是相符合的，在司法实践中具有可操作性，而且，从当前我国受贿犯罪的实际情况来看，以物质性利益作为贿赂的案件大量存在，与以财物作为贿赂的犯罪相比，其犯罪手段更为狡猾、隐蔽，因此将物质性利益归于贿赂是正确的。
当然，司法实践中对于这种受贿人利用职务上的便利，索取或非法收受物质性利益的行为应如何认定，还是很有争议的。例如，某经济开放区总公司总经理李某将其所属的某宾馆未经评估，低价转让给某公司王某，后李某接受了王某为其购买的住房一套，但产权为王某公司所有，李某以借为名长期使用。此案的分歧在于李某接受的住房，产权依然是王某公司所有，李某仅享有使用权，无偿享有的使用权能否成为定罪量刑的标的。一种意见认为李某的行为不构成犯罪。理由是：李某虽然长期无偿使用住房，但是不享有所有权，刑法第385条规定贿赂的财物只限定为金钱和物品，如果将贿赂的范围扩大到财物的使用权，没有法律依据。另外，法律规定对受贿罪的处罚，是以受贿数额大小作为量刑的重要依据的，因此，如果把属于财物之外“财物的使用权”也视为贿赂，司法机关将难以掌握定罪量刑的标准。第二种意见认为，李某的行为构成受贿罪，受贿金额为李某使用住房的租金。理由为：贿赂的财物不应只限于金钱和物品，还应包括其他物质性利益，如财物的使用权，它是可以用金钱计算的物质性利益，李某不支付费用就可以使用该财产，实际上获得了财产物质利益，这种物质利益是可以用金钱来确定的。笔者同意第二种意见。把贿赂限于财物所有权的转移，在实践中存在许多弊端，越来越多的人可以此来钻法律的空子，即如果他们只是获得了财产使用权，却不拥有财产的所有权，那么，法律就无法对其定罪量刑，这显然不符合立法本意。虽然，财产使用权不像具体的财物那样具有直接、明确的价格，但是，仍然可以用这样或那样的方式进行折算，与财产所有权的转移具有可比性。不论国家工作人员利用职务之便，获取的是财产所有权还是使用权，其本质是一致的，都是权钱交易、权利交易，而且，从对社会的危害程度来看，以物质性利益作为贿赂，对国家工作人员的腐蚀、对社会风气的破坏更为严重。
目前，争议较大的另一个问题是“利益说”能否成立，也即不正当利益能否成为贿赂。笔者认为，“利益说”在法学理论上是能够成立的。第一，从受贿罪的本质特点来看，受贿罪所侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。不论是财物、物质性利益还是不正当利益，只要受贿人收受贿赂后为他人谋取利益就是对职务行为廉洁性和不可收买性的侵犯。第二，从受贿罪的社会危害性来看，我们判断受贿罪的社会危害性不是看受贿人收受了什么性质的利益，而是看他给国家和社会造成了何种损失，实践证明，收受物质性利益以外的非物质性利益，甚至不正当利益的受贿犯罪给国家和社会造成的损失应当更为严重。第三，尽管现实生活中受贿犯罪大部分是以财物作为贿赂的，但是，随着人们物质生活水平的不断提高，受贿犯罪的手段也呈现出不断翻新的趋势，国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益，索取或非法收受非物质利益的情况大量存在，而且大有蔓延之势。要收买国家工作人员为自己谋利，不一定非要用财物作为贿赂，国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益，所追求的也并非只是财物，还包括其他物质或非物质利益，甚至不正当利益。法具有指引、评价、教育的功能，人为地把一切非物质利益排除在贿赂范围之外，实际上是缩小了贿赂的范围，不利于有效制止和预防受贿犯罪，也在一定程度上助长了以这种形式所进行的受贿犯罪。第四，有观点认为，把非物质利益纳入贿赂范围与我国刑法对受贿犯罪的惩治体制相矛盾，在司法实践中难以操作，笔者认为，这种观点犯了本末倒置的错误，因为判断一个行为是否构成犯罪，所依据的不是司法实践中是否具有可操作性，而是看它是否具有社会危害性，是否具备犯罪的特征。而且，将非物质利益纳入贿赂范围的，世界上许多国家均有先例。关键是改变我国刑法“以赃论罪”的惩治体制，建立以情节论罪的处罚体制，同时提高相关司法人员的理论业务素质，正确理解立法原意，从而准确定罪量刑。
⒊贿赂范围的科学界定
笔者认为，要正确界定贿赂的范围，必须从理论和实践两个方面来考虑。从理论上讲，贿赂的范围应与受贿罪的本质保持一致。受贿罪的本质是损害了国家机关及工作人员的廉洁性，所以，哪些可以成为受贿罪的对象即贿赂的目的物，应该从目的物与国家工作人员的职务行为间是否具有对价关系为判定标准。如果与行为人的职务行为之间具有对价关系，那么不论是否具有经济价值，不论是有形的物质利益，抑或是无形的精神利益，均可视为贿赂的内容。把财物之外的其他不正当利益纳入贿赂的范围，有利于社会大众对这种利益进行的贿赂行为性质的正确认识，从而有效地遏制这种贿赂行为的发生。从司法实践来看，适当地扩大贿赂的范围具有可行性，我国现在的法律体系已有了相当提高，为正确定罪量刑提供了技术和人员上的保证。那种认为把财产之外的其他不正当利益纳入贿赂之中，势必会给司法实践办案工作造成许多困难，难以确定犯罪性质和难以适用刑罚的忧虑实太过之。[12]
综上所述，从刑事立法完善的角度来看，贿赂不能仅限于财物，还应包括物质性利益和不正当利益。因为，不正当利益同样会给公务行为的正当性与廉洁性造成损害。当然，这就要求在立法上重新设置受贿罪的惩治体制，因为非物质利益不像财物那样可以通过量化的规定设置处罚标准，只能根据贿赂的性质、行为的社会危害性程度，对国家机关声誉及正常活动的破坏程度等各种情节进行综合考虑。因此，目前我国刑罚以财物的数额大小为基础的处罚标准体系便不适应，需要重新设置。[13]
㈡受贿
受贿有两种基本的行为方式，即索取贿赂与收受贿赂，这两种行为方式在受贿罪中的特征、表现等均有所不同。
⒈索取贿赂
索取贿赂是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要财物并收取的行为。索取贿赂的行为充分反映了受贿者以权谋私的强烈愿望及贪婪心态，具有较大的主观恶性和社会危害性，是一种严重的受贿行为，因此，我国刑法对于索取贿赂不要求以“为他人谋取利益”为构成要件，也即受贿人一旦以索要的方式取得他人的贿赂，不论是否为他人谋取利益，均构成受贿罪，这一规定鲜明地体现了立法上对索贿行为的打击力度。
⑴索贿的特征
索贿行为主要具有以下特征：一是受贿人索要财物的主动性，受贿人利用职务上的便利，主动向对方提出贿赂的要求；二是对方给予财物的被动性，即对方在受贿人主动要求下，被动地实行给予财物的行为。有观点认为，索贿就对方而言是“被迫的”，笔者认为，被动不等于被迫，受贿罪的本质是“权钱交易”，对方一旦给予了财物，也就可以获取相应的利益，因此，从根本上来说，他同样是自愿的，不存在“被迫”问题。
⑵索贿的表现形式
从司法实践中来看，索贿行为主要具有以下几种表现形式：
①乘人之危，以明示的方式索取贿赂。国家工作人员乘对方有求于自己，通过履行或不履行职权，为其谋取利益，公然以明示的方式向对方索要贿赂，这种方式是一种明目张胆的权钱交易。
②乘人之危，以暗示的方式索取贿赂。国家工作人员乘对方有求于自己，通过履行或不履行职权，为其谋取利益，以暗示的方式向对方索要贿赂。
③名为借用,实为索要贿赂。近些年来,由于国家打击贿赂犯罪力度的加大，一些犯罪分子也在不断总结吸取那些已被揭露的犯罪分子的“经验教训”,索贿的手段也日趋狡猾、隐蔽。有些国家工作人员利用手中的职权，乘对方有求于自己，以借为名，而实际上根本不打算归还，对方明知受贿人借用是假，索取是真，但为了使对方利用职权为自己谋利，只得给予。当然对于那些以借为名，既不打算归还，也不打算为对方谋取利益的行为，不应视为索贿，而应根据情节作其他犯罪处理。
④以赌博为名，行索贿之实。一些国家工作人员则采用更为隐蔽的手段，利用职务上的便利，乘对方有求于自己，主动要求对方与自己玩赌博游戏，对方在心领神会之下，也故意“输给”对方一定数额的钱财，受贿人在 “赢”钱之后，再为对方谋利。
当然，索贿的表现形式在司法实践中是多种多样的，以上不过只列举了其中较为典型的几种。
⑶索贿中所谋取利益的性质
有观点认为“在索贿情况下具有为他人谋利的正当性”，理由是“行为人只有对他人应为的正当利益而不为，以此要挟胁迫请托人，向其施加精神压力，迫使其交付财物，索贿才具有勒索性胁迫性。”笔者认为，这种观点不可取。尽管我国刑法界大多数学者都承认索贿具有勒索性胁迫性，但是，谋利是否正当与索贿的勒索性胁迫性并无必然的联系。一方面受贿人对他人的正当利益应为而不为，并以此相要求，使对方实施给付财物的行为是索贿的一种，另一方面，受贿人对他人的不正当利益不予谋取，并以此相要求，使对方实施给付财物的行为，同样也是索贿的一种形式。在索贿的情况下，谋利既可以是正当的，也可以是不正当的。
⒉收受贿赂
收受贿赂是指国家工作人员利用职务上的便利，以为他人谋取利益为交换条件，被动收受他人财物的行为。
⑴收受贿赂的特征
与索取贿赂相比，收受贿赂的行为主要具有以下特征：一是受贿人收受贿赂的被动性，即在收受贿赂的情况下，受贿人往往处于被动地位，具有被收买的性质。二是对方给予财物的主动性，即对方为了获取某种利益，主动给予受贿人财物，处于主动的地位。三是谋利性，即法律规定，在收受贿赂的情况下，必须同时具备“为他人谋取利益”这一要件，才能构成受贿罪，至于谋利是否正当，是否实现，不影响受贿罪的成立。
⑵收受贿赂的表现形式
从司法实践来看，收受贿赂的行为主要有以下几种表现形式：
①直接收受 。即受贿人直接从他人手中接受财物，这是收受贿赂中一种较常见的方式。这种情况下必须明确两点：一是受贿人是否具有将财物据为己有的故意，如果虽然从表面上看是“收受”了贿赂，但实际并无据为己有的故意，则不能认定为受贿罪。例如：刘某系某检察院的检察长，王某为达到对其犯有贪污罪的丈夫不起诉的目的，送给刘某一台电脑，刘某当即让王某拿回去，但王某执意不肯，刘某无奈收下，然后将这台电脑捐给了某贫困学校。在这里，尽管从形式上看，刘某是收受了这台电脑，但是，实质上他并无据为己有的故意，且当时已向王某表明了态度，之后，又将这台电脑捐给了贫困学校，因此，从实质上看，刘某并不具有收受贿赂的故意。二是受贿人对财物的贿赂性质是否明知，如果受贿人对财物的贿赂性质并不明知，也不能认定为受贿罪。例如，蒋某系某市市委书记，被上级授予绿化工作特别奖，上级发放奖金1000元，寄给该市农委一并发放，后农委主任为得到重用，加上自己的2000元一并送给了蒋某，称是上级发放的奖金。在此，蒋某对多余的2000元的贿赂性质并不明知，因此，不能以受贿论处。
②间接收受。即受贿人通过家人或第三人收受贿赂，自己实施为他人谋取利益的行为。例如，在成克杰受贿案中，其收受的部分贿赂就是由其情妇李平代为收受的。间接收受的情况下必须明确以下两点：一是受贿人是否有为他人谋取利益的实际行为或意思表示，如果没有，则不能认定为受贿犯罪。二是受贿人是否明知其家人或第三人收受了他人的财物。例如，某法院刑庭审判员李某在承办陆某抢劫案时，陆某的家人送给李某的儿子5000元，但其儿子一直未将此事告诉李某，因此李某从主观上来说并不明知其子收受了他人的财物，不能以受贿论处。
③以借用、试用、占用的方式收受 。司法实践中，较为多见的是借用住房、汽车、金钱等，在这种情况下，受贿人一般较狡猾地以口头或书面形式与对方定一个“协议”或打一个“借条”，而实质上这些对双方而言，都明知是为应付万一而订立的。
④以赌博为名，行收受贿赂之实 。关于这一点，笔者在索贿一节中，已经作了论述，在此不再赘述。与索贿所不同的，是由行贿人先主动提出，收受者后被动接受参与赌博。
⑶事后收受贿赂是否构成受贿
在此笔者要讨论的是，双方在事前或事中对贿赂没有约定，而是在事后收受的，是否影响受贿罪的成立？从收受贿赂与为他人谋取利益的先后时间关系来看，可分为事前、事中、事后受贿三种形式。事前受贿是指国家工作人员利用职务之便，先收受他人财物，再为他人谋取利益。在这里运行的收受贿赂的程序是：奉送——收受——谋利，是一种典型的商品交换的模式，只不过行贿人送上的是财物，受贿人出卖的是手中的权力。事中受贿是指国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益之前，双方未约定奉送财物，但是在谋利的过程中，对方主动送上财物，受贿人明知对方的意图而予以收受。事后受贿是指国家工作人员利用职务之便，先为他人谋利，再收受财物。国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益之后，对方以“感谢”为名送上财物，受贿人明知对方送财物的原因，仍予以收受。笔者认为，双方在事前或事中对贿赂没有约定，而是在事后收受的，不影响受贿罪的成立。理由如下：第一，国家工作人员利用职务之便为他人谋取了利益，即使在事后也无权因此而收受对方给予的财物，否则就是对国家廉政制度的侵犯。第二，受贿罪是故意犯罪，而且通常是直接故意，即明知对方贿赂是因为自己所实施的职务行为而予以收受，但这种故意不一定产生于谋利之前或谋利之中。第三，刑法第385条所表述的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”是受贿罪的两个要件，并不意味着二者的先后顺序问题，只是表述问题。第四，如果因为双方在事前或事中对贿赂无约定，就不能认定受贿，那么受贿罪会被稍有手段的人予以规避，权钱交易的受贿犯罪将会明目张胆的进行，这显然不是立法的本意。
㈡关于“利用职务之便”的不同观点
受贿罪是一种职务犯罪，其在客观行为上表现为利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”是受贿罪的重要客观构成要件。正确理解受贿罪中的“利用职务上的便利”，对于区分受贿罪的罪与非罪具有十分重要的意义。
利用职务上的便利是受贿罪的必备要件，已成司法界的共识。但是对受贿罪的“利用职务上的便利”的理解却存在较大的争议。[24]
第一种观点认为，“利用职务上的便利”在含义上包括两个彼此联系的方面。一是基于本人职务身份而享有的职权；二是由于职务派生出来的工作便利，利用工作便利多发生在有第三者存在的场合，行为人与第三者之间虽然不存在行政上的隶属关系和领导关系，却存在业务上的依赖关系，横向的经济合作关系，或工作上的相互制约关系，行为人虽然不能以行政领导的身份对第三者发号施令，但其担任的职务所具有的地位，对第三者存在着现实的影响，这种影响力就是受贿人得以利用的工作便利。利用他人的职权，只能以自己的职务为基础，与自己的职务活动有一定关联的才属于利用职务上的便利。确认国家工作人员利用第三者职权为他人谋取利益是否属于利用职务上的便利时,应以行为人在这一过程中是否利用了自己的职务便利为基础。[25]
第二种观点认为，“利用职务上的便利”，一是包括利用职权范围内的权力所造成的方便条件；二是利用包括与工作相联系的便利所造成的方便条件。前者是指国家工作人员在工作中与本单位或其他单位发生联系的情况下而产生的一切便利条件。这种工作便利不像职权便利的范围、内容那么确定、具体。大体上可以分为两种基本类型：⑴内部勾结型，即行为人利用同一单位人员和自己职权的合力而进行作案的情形。⑵内外勾结型，即行为人属于两个或者两个以上单位的人员，或者单位人员与社会人员合谋作案的情形。[26]
第三种观点认为，“利用职务上便利”包括两种情况：一是通过受贿人本身职务所造成的便利条件；二是受贿人利用他人职务的便利，即利用本人的职务便利和利用他人的职务便利。受贿人凭借自己的职务影响或者人事、人情关系，向其他国家工作人员要求给予行贿人以利益。这种情况下，受贿人虽然没有直接利用自己职务的便利条件，其为行贿人谋利是通过第三者的职务条件三实现的，但这种间接利用他人职务的便利而实施的行为，也应视为受贿人利用职务上的便利。[27]
第四种观点认为，“利用职务上的便利”包括三层含义：一是直接利用职权的方便条件；二是行为人利用自己职务的影响，即职权范围的延续；三是行为人利用了原有职务的影响即职权的时间延续。[28]
㈢关于“利用职务上的便利”的理解
如何正确理解“利用职务上的便利”，在修订刑法颁布之前，在理论界、司法界都曾进行过许多的争议，其争议的焦点就在于“利用职务上的便利”的内涵与外延问题。为此，1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中指出：“受贿罪中‘利用职务上的便利’是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”据此，“利用职务上的便利”包括以下两种情况：
⒈利用本人职权、职务范围内的便利条件。即利用自己职务上主管、负责或承办某项公共事务的职权所形成的便利条件。任何国家工作人员都经办、管理一定的公共事务，拥有一定的职权，可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或不作出本应作出的职务行为，从而索取或者收受财物。[29]受贿人利用上述权力所形成的对他人的制约关系，索取或收受他人贿赂，是典型的以权谋私。在司法实践中，大量的受贿犯罪都是这样构成的。例如，银行主管贷款的国家工作人员利用批准贷款的权力谋取私利；主管基建的国家工作人员利用主管基建的便利谋取私利等，都属于利用本人职务范围内的便利条件，并充分反映了受贿罪权钱交易的本质特征。这种职务权力直接适用，同行贿人所欲取得的或者所欲保存的利益之间，存在着最直接、最明显的制约性。
⒉利用与自己职务有直接关系的便利条件。处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定的领导权、指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出的一定的职务行为，而索取或收受财物。[30]行为人基于本人职权或地位所形成的对其他国家工作人员的具有制约性的条件，利用其他国家工作人员的职权或职务为请托人谋取利益，从中向请托人索取或收受贿赂，也构成受贿罪。
严格地说，这种行为仍应属于直接受贿的一种特殊形式，只不过与传统的直接受贿行为相比，还必须依赖于其他国家工作人员的职务行为，但二者之间必须有职务上的制约关系。例如，行为人是某农业银行分行的副行长，主管农业贷款业务。在一段时间内，他索取和收受了数个个体工商户贿赂的财物，而以种种编造的理由，让下属的农业贷款员违反贷款规定，给这些个体工商户发放了不应发放的贷款，很明显，这位副行长就属于利用自己的职务和地位所形成的便利条件，才得以使其他国家工作人员，即他下属的贷款员通过职务上的行为，为他人谋取了不正当的利益，而他个人从中向他人索取和收受了大量的财物，理应以受贿罪论处。这种职务便利具有两个特点：一是行为人同其利用的其他国家工作人员之间在职务上有直接的制约关系，二是被行为人所利用的其他国家工作人员的职务行为与请托人的利益之间有直接制约关系，即只有通过这一职务行为，请托人才能获取某种利益。把这两种制约关系联系起来可以看出，行为人的职务与请托人之间表现为一种间接的制约关系，即行为人的职务对于请托人谋取利益，并从而收受请托人贿赂的积极作用，是通过与其职务有关的其他国家工作人员的职务行为的直接作用而反映出来的。
在此，笔者重点要讨论的问题是，刑法第385条规定的“利用职务上的便利”是否包含利用处于上级党政领导机关在政治上的领导权、监督权和制约权，主要是指党委、政府、人大、政协机关的主要负责人，如政协主席、人大主任等。有的学者认为，这种情况应当适用刑法第388条予以处罚。例如，笔者所承办的原泰州市人大副主任陆某受贿案中，陆某多次向该市建委等有关部门打招呼，帮助他人承包有关业务，为他人谋取正当或不正当的利益，收受他人贿赂。辩护律师认为对陆某的行为应当以刑法第388条以间接受贿论处，对其中未谋取不正当利益的，依据法律规定，不能以犯罪论处，只能认定为非法所得。
笔者认为，陆某的行为是一种特殊的“利用本人职务范围内的权力”。理由是：第一，现阶段我国的基本国情是长期以来，党政职能不分、以党代政、政企不分，国家工作人员职责不清，一些党政领导干部集党政权力于一身，他们实际掌握的权力比法律、政策、规定赋予他们的职权要大的多，因此，受贿罪中的利用职权既应包括利用法定职权，也应包括利用实际职权，一旦他们利用这种职权，为他人谋取利益，比其他人更容易实现，其社会危害性更大。从法定职权上来看，人大主任对建委负责人并无领导权，但是，他拥有客观存在的广泛的支配社会政治生活事务的权力，对政府各部、委、办（局）负责人的影响与制约是客观存在的，具有的是实际的职权。第二，如果上述人员利用职权收受贿赂，只能依照刑法第388条处罚，而该条明确规定要以谋取不正当利益为必要条件，那么，所谓罪刑相适应的原则在此也就成了一句空话。第三，司法实践中，对成克杰、胡长青等大要案的判处，都是直接适用刑法第385条定罪处刑的，这些判例表明，上述陆某的情形属于“利用职务上的便利”，而非“利用本人职权或地位形成的便利条件”。
㈣关于“利用本人职权或地位形成的便利条件”的探讨
国家工作人员不是直接利用本人的职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或收受请托人财物的，是我国刑法规定的另一种受贿罪的类型，间接受贿。
如何正确界定“利用本人职权或地位形成的便利条件”，在理论界、司法界一直是一个争论不休、含糊不清的问题，各地在司法实践中也往往由于理解不一，而导致同一类案件在各地的审理结果不尽一致的情况。笔者认为，刑法第388条所规定的“利用本人职权或地位形成的便利条件”，具有以下特征：
⒈派生性。间接受贿没有直接利用自身的职权，而是利用与职权或地位有关的便利条件，这种便利条件，是由本人的职权或地位而派生出来的，即是因为本人的职务、权利、地位而产生的。所谓职权是指职务范围内的权力，所谓地位是指在社会关系中的位置。一般来说，职权越大，地位越高，但是，地位与职权又不可等同，地位又受本人职务、职业的影响。例如，首长的警卫、秘书等就是这种情况，因此，刑法第388条中将职权与地位相并列。
⒉间接性。受贿人利用本人职权或地位形成的便利条件，为他人谋取利益，取得请托人的财物，还必须利用其他国家工作人员的职务行为，即既利用了本人的职务，也利用了他人的职务，但直接起作用的还是他人的职务，而本人的职务所产生的作用只是间接的。
⒊影响性。利用本人职权或地位形成的便利条件，从表面上来看是利用了他人的职务，为请托人谋取不正当利益，而取得贿赂，而实质上，受贿人要促使被利用者启动自己的职务行为，还必须是本人的职务与对方的职务存在一定程度的影响，这种影响力足以驱动对方实施职务行为，否则，就会损害被利用者的利益。这种影响力主要表现为以下几种形式：
⑴纵向的影响关系。如前所述，利用上级与下级的纵向制约关系，为请托人谋取利益时，应当适用刑法第385条，而不应适用刑法第388条。因此笔者认为，对于纵向关系，理论界所谓的“制约说”在这里不可取。从司法实践中来看，纵向的影响关系大致可分为两种情形：一是利用上级对下级的纵向影响关系。这种影响既可发生在同一系统内部，也可发生在不同系统之间。例如，上级公安厅的一般干警杨某要求下级公安厅刑警大队队长释放在押的强奸犯李某，并收受了李某家属的2万元贿赂。在这一案件中，杨某并没有指令下级释放犯罪嫌疑人的职权，他与下级刑警大队队长之间没有职务上的制约关系，而下级刑警大队队长之所以放人，是因为杨某是上级公安厅的工作人员，因此，在这里杨某对下级刑警大队队长是具有影响力的。二是利用下级对上级的纵向影响关系。这种影响关系主要存在于同一系统的具有从属关系的下级对上级之间，以及同一单位不同部门人员之间。例如，下级法院的院长说服上级法院院长为请托人谋取不正当利益，从而索取或收受请托人的财物就是下级利用上级职务的实例。
⑵横向的制约、协作、影响关系。各机关、单位、部门之间，由于分工与职能不同，因而，相互之间也就存在着一定的制约、协作、影响关系。横向的制约关系主要存在于有利害关系的国家机关单位之间，而横向的协作关系则存在于职务活动中无利害冲突或互助互惠的国家机关单位之间。由于上述关系的存在，因此一些国家工作人员就会利用其职权或地位形成的便利条件，利用上述关系，来驱动其他国家工作人员实施职务行为，为请托人谋取利益，从而索取或收受贿赂。例如，供电局的局长向某高校的校长写便条，要求其接纳一个考分不合格的学生，因为学校用电有求于供电局局长，只能同意接纳。为此，供电局局长向该学生家长索取财物。在这种情况下，供电局局长并不主管招生，因此他不是利用职务上的便利，而是利用横向的对学校用电的制约权力，使校长答应接纳了考分不合格的学生。
三、受贿罪的主观心理态度
㈠受贿罪由直接故意构成
受贿罪在主观方面由直接故意构成，可以说是毫无疑问的，这在古今中外的各国刑法中均无例外。就受贿罪的直接故意内容而言，它包括认识因素和意志因素两个方面：
⒈在认识因素方面，受贿人必须具有能够认识其所索取或收受的贿赂同其职务行为的关联性，或者说要知悉其职务行为与其所得的非法报酬两者之间存在的一定的因果关系和对价性。如果受贿人已认识到贿赂是对其职务行为的非法酬报，即使其不知道这就是刑法意义上的贿赂，也可以视为（或推定）具备受贿罪的故意因素（许多国家刑法以及我国修订刑法中对故意要件的规定并未要求具有违法性认识因素）。如果受贿人没有认识到酬报带有贿赂性，或者把非法酬报误认为是正当或合法酬报时，则欠缺受贿罪构成的认识因素。
⒉在意志因素方面，受贿人必须具有实施职务犯罪行为以索取或收受贿赂的犯意。如果受贿人虽具有索取或收受贿赂的犯意，并无实施职务行为为回报的犯意，则不构成受贿罪，但可构成敲诈勒索罪或诈骗等罪的故意。与此相反，如果受贿人虽有实施职务行为以为他人谋取利益的故意，但无索取或收受他人贿赂的决意，也不能构成受贿罪的故意。对此，可视情节构成同受贿人职责相关的犯罪，如枉法裁判罪等。
㈡受贿罪可否由间接故意或过失构成
受贿罪可否由间接故意或过失构成，这在我国刑法学界有不同的认识：第一种意见认为，间接故意与过失均可构成受贿罪；第二种意见认为，间接故意可以构成，但过失不能构成；第三种意见认为，间接故意与过失均不能构成。持肯定观点的学者认为，间接故意受贿是指在国家工作人员利用职务上的便利为行贿人谋取利益之后，由其亲属或他人代为收受行为人的贿赂，而该国家工作人员本人对此持默许、放任的态度。所谓过失受贿，是指国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取非法利益，本人没有索取、收受贿赂，但对自己的行为可能导致其家属从中索取、收受贿赂，发生危害国家机关正常活动的结果应定预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的。可见，过失受贿既有疏忽大意的过失受贿，也有过于自信的过失受贿。[31]笔者同意第二种观点，即过失不能构成受贿罪，但间接故意可以构成受贿犯罪。
⒈过失不能构成受贿罪。受贿罪最基本的特征是受贿人利用或凭借其职务行为来索取或收受行贿人的贿赂。实施或不实施一定的职务行为是构成受贿罪的前提或手段行为，它反映在受贿人的主观方面必须是明知的，索取或收受他人的贿赂是构成受贿罪的目的行为，是受贿人积极追求的一种结果，显然不能由过失构成。如果承认“过失受贿罪”成立，将会产生以下自相矛盾的结论：即行为人一方面是在积极追求贿赂结果的实现，另一方面，又在极力避免或不希望实施该贿赂结果。可见，过失能构成受贿罪难以想象，也是根本不可能存在的。
⒉间接故意可以构成受贿罪。间接故意是指行为人为追求某种目的，有意放任另一种危害社会结果的情况。间接故意受贿犯罪成立需要二个要件：一是认识因素，即行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果；二是放任因素，即行为人有意放任危害结果的发生。受贿罪间接故意的认识就是对于收受他人财物是利用自己职务之便有认识，即明知收受他人财物与为他人谋取利益是一种“钱权交易”。放任，即受贿人有意放任他人得利结果的发生，或者有意放任自己得利结果的发生。例如：李某是某市的市委书记，其女开一家公司，该市一房产商张某找到李某之女，请她做李某的工作，让该市税务局买张某公司的房子，并答应事成后给她100万元。后李某之女依约找了其父，由于李某的干预，该市税务局买了张某公司的房产，李某之女事后也得到了100万元。在此，李某明知自己应女儿的要求，利用职务之便为张某谋利益的行为可能导致其女从中收受张某的贿赂，而积极实施利用职务之便为他人谋利益的行为，其主观上就是一种受贿的间接故意。
㈢“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件还是客观要件
我国1979年刑法规定受贿罪的构成要件为：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂”的是受贿罪，这一规定未涉及“为他人谋取利益”的问题。1988年全国人大常委会的《补充规定》规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”将“为他人谋取利益”作为收受他人财物构成受贿罪的必要条件，1997年刑法第385条在受贿罪的概念中同样规定了“为他人谋取利益”这一要件。但“为他人谋取利益”到底是受贿罪的主观要件还是客观要件，则一直是刑法理论界、司法界争论不休的问题。笔者认为，从语法结构及《补充规定》中看，“为他人谋取利益”似乎属于受贿罪的客观要件，表现为一种行为。但如果将“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件，在司法实践中就会造成大量受贿犯罪不能认定，放纵犯罪的情况。例如行为人利用职务上的便利，收受了他人的财物，也明示或默许为他人谋取利益，但由于其他客观上的原因，实际上根本未能实施为他人谋取利益的行为，在这种情况下，按照“客观要件说”的观点是不构成犯罪的。然而，如果对这种情况不以犯罪论处显然是不符合立法原意的。另外如果按照“客观要件说”的观点，受贿罪的行为就是双重行为，一是非法收受行为，二是为他人谋取利益，因而受贿罪的既遂就应当同时具备这两个行为，才能认为是齐备了受贿罪的构成。但是“客观要件说”又认为，受贿罪应以收受财物为既遂，未收受财物为未遂，这显然是自相矛盾的。在司法实践中，对于此类案件也是按照“两高”《解答》即“为他人谋取利益是否实现，不影响受贿罪的成立”来认定的，这实际上就是将“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件来看待的，因而“主观要件说”将“为他人谋取利益”解释为行为人的意图，是一种心理态度，是符合立法原意的。
㈣索取贿赂是否要求“为他人谋取利益”
1985年7月8日“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为。”在此，无论是收受贿赂还是索取贿赂都必须以“为他人谋取利益”为要件，而1988年《补充规定》则规定：“索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”，说明索取贿赂的不要求以“为他人谋取利益”为要件，1989年“两高”《解答》也明确指出：索贿“不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。”1997年修订刑法也作了同样的规定。应当说，从索贿的主观恶性程度是来看，这样规定是恰当的，也是符合立法原意的。但是，从法理上讲，在立法中把“为他人谋取利益”排除在索贿的构成要件之外是不正确的。理由如下：
第一，从受贿罪的本质来看，受贿罪的本质是“权钱交易”，如果行为人只是向对方索取财物，而主观上根本没有为他人谋取利益的意图，又何以谈论“权钱交易”呢？因此，对索贿而言，仍应以“为他人谋取利益”为要件，至于为他人谋取利益是否成功，不影响受贿罪的成立。
第二，从索贿人与被索贿人的关系来看，索贿人之所以能够索取他人的财物，是利用的职务上的便利，以不为他人谋利相威胁，被索贿人之所以给付财物，是为了让对方为其谋取相应的利益，如果把“为他人谋取利益”排除在索贿的构成要件之外，就成了一种纯粹的非法占有关系，就难以和诈骗罪、敲诈勒索罪划清界限。
第三，从立法原理来看，把“为他人谋取利益”排除在索贿的构成要件之外，违背了法律条文应前后一致、不冲突的立法原理。刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪中，对索取他人财物的，与非法收受他人财物一样，都要求以“为他人谋取利益”为要件，而公司、企业人员索贿与国家工作人员索贿除在主体身份方面不同之外，其他要件都是相同的，在刑法典中把“为他人谋取利益”仅作为公司、企业人员索贿罪的构成要件，而排除在国家工作人员索贿的构成要件之外，这就和刑法第163条第3款规定的“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。”相矛盾。
㈤受贿人将贿赂用于单位支出的心理认定
司法实践中我们常常遇到这样的案例，即行为人接受他人财物后未占为己有，而是用于本单位的日常支出或相关活动，对于这种情况能否认定为受贿罪，各地在司法实践中对此类行为的认定不尽一致，直接影响了对部分案件的惩处。主要存在以下三种观点：一种观点认为，受贿人接受贿赂后，将贿赂用于本单位的日常支出或相关活动，说明他在主观上对该贿赂没有非法占为己有的故意，因而不具备受贿罪的主观要件，不能以受贿罪论处；第二种意见认为，受贿人接受贿赂后，已经构成了受贿罪的既遂，至于其将贿赂用于本单位的支出，只是受贿人对赃物的处理，是赃物的去向问题，不影响受贿罪的成立。
第一种观点将是否用于本单位日常支出作为影响受贿罪构成的必然因素，但司法实践中大量案例说明，受贿人将贿赂用于单位支出，并不必然说明其主观上不具备受贿的故意，如有的因为担心被告发、被查处，而掩盖受贿犯罪事实；有的因为对方所要求的利益未实现等等，都可能促使受贿人将已接受的贿赂用于单位支出。
第二种观点认为是否用于单位支出对构成犯罪没有影响，则完全割裂了两者的关系。如有的行为人对接受的财物无法推辞，但在事后立即向单位说明了情况，然后用于单位支出，这说明他在主观上根本不具备受贿的故意，因而，当然就不能以受贿罪论处。
笔者认为：对行为人将接受的贿赂用于本单位支出的，应当根据案件的具体情节，区别对待，而不能一概而论，只有这样，才能做到不枉不纵。在司法实践中，主要存在以下几种情况：
第一，行为人索贿或事先约定贿赂的。在这种情况下，行为人主观上具有受贿的故意，客观上也利用职务上的便利，获取了他人的贿赂，整个犯罪构成已经完成，即使行为人事后将贿赂用于单位支出或其他活动，也只是行为人对赃物的处理，是财物的去向问题，不影响受贿罪的成立。
第二，被动收受贿赂，并利用职务上的便利，为他人谋取利益，后因得知被告发、被查处，而将贿赂用于单位支出或其他活动的，不论行为人是否讲明财物来源，均不影响行为人主观上受贿的故意，应以受贿罪论处。
第三，被动受贿后，因一时无法推辞，事后及时将贿赂用于单位支出，并讲明来源的，说明行为人主观上没有受贿的故意，因而，不能认定为受贿罪。
第四，被动受贿后，将贿赂用于单位支出，但未说明来源，又无证据说明其希望单位将来偿还，而且，也不是因为得知或正在被查处，在这种情况下，认定行为人主观上受贿的故意证据不足，一般不宜以受贿罪论处。
四、受贿罪的司法认定
㈠罪与非罪
⒈受贿罪与接受馈赠的界限
受贿罪本质是权钱交易，是一种职务犯罪；而接受馈赠则是在工作中、生活中，双方基于亲友关系，而接受对方的财物，是一种正当的人情往来，与职务无关。一般来说，两者之间是容易区分的，但是，司法实践中也大量存在“形礼实贿”的案件，给受贿罪的认定带来了一定的困难，应当从以下几个方面来分析二者的区别：
⑴行为人是否利用了职务上的便利。即在区分受贿罪与接受馈赠时应注意分析对方给付财物的原因是出于双方之间的亲情、友情，还是出于对权力的交换，对方是否有求于行为人的职务行为。例如，某市一建设银行行长出国之前，任某公司副总经理的弟弟给他送上了4000美元。案发后，该行长辩解4000美元是与弟弟之间的正常往来，但是，经查，他弟弟给4000美元的原因并不是出于兄弟亲情，而是受公司总经理所托，为该公司以后能顺利贷款所送的贿赂，显然应当以受贿罪论处。
⑵行为人是否为对方谋取了利益。如果行为人由于接受了对方的贿赂，而利用职务之便，为对方谋取利益，即使双方具有亲友关系，也应以受贿罪认定。例如，某市市长收受了任该市某建筑公司经理的表弟送来的2万元人民币后，将该市市政府大楼的建设工程交由其表弟承包。在这一案件中，尽管双方是亲戚关系，但是，该市长收受贿赂后为对方谋取了利益，应以受贿论处。
另外，在区别受贿罪与接受馈赠时还应注意分析 ，财物的价值及给付的方式等。一般来说，馈赠的价值应有一定的限度，符合礼仪；馈赠的方式大都是公开的，当然这些因素还应结合上述两点来进行分析，才能得出正确的结论。
⒉受贿罪与非法所得的界限
近些年来，司法实践中经常发现诸如等“红包”现象，而且往往数额巨大，几万甚至几十万，远远超过了社会习俗所公认的正常范围，不同于接受馈赠，但送“红包”者也不是针对对方利用职务之便，为自己谋取了哪些利益而进行酬谢，也没有在送“红包”时，向对方提出为自己谋利的要求，对方更未作出任何允诺，这种“红包”实际上属于非法所得，当然不能以受贿罪论处。但在司法实践中也大量存在名为“红包”，实为贿赂的案件，在审理时应从以下两个方面来区别：
⑴送“红包”方有无要求对方谋利的意图，即在区分受贿罪与非法所得时，要查清送“红包”者有无要求国家工作人员利用职务之便，为其谋取利益的意图。例如，郑某承包乡水泥厂，承包期三年。承包一年后，个人收入十万元，春节期间，郑某给乡党委书记陈某送了一万元的“红包”，虽然，承包是合法的，承包人也符合招标条件，发包时，双方并未约定要分享好处，但是陈某作为乡党委书记，对企业负有管理、监督的职责，郑某的承包还在继续，郑某送“红包”给陈某，包含着要求照顾的意图，陈某对此也心知肚明，这里的“红包”就具有了“权钱交易”的内容，因此，对陈某应当以受贿罪论处。
⑵收受方有无利用职务之便，为送“红包”方谋取利益。例如，某县包工头李某常年在外施工，回乡过年时，送给中学同学、现任副县长的吴某2万元人民币的“红包”，李某不送“红包”给“布衣”同学，却单单送给县长同学，不能说他不存在“寻靠山”的意图，但是，他又确实没有具体的事情相托，县长也未利用职务之便，为其谋取利益，那么，该县长收受的2万元人民币只能以非法所得论处。
㈡此罪与彼罪
⒈受贿罪与贪污罪的界限
受贿罪与贪污罪在犯罪构成上有许多相似之处，犯罪主体都是从事公务的人员，客观方面都是利用职务上的便利，主观上都具有贪利的动机。但是，二者毕竟是两种不同性质的犯罪，下面从犯罪构成的角度对二者的区别作一分析。
⑴侵犯的客体不同。受贿罪侵犯的是国家机关职能活动中的廉政制度；而贪污罪既侵犯公共财产所有权，也破坏国家机关的职能活动，是典型的复杂客体。
⑵犯罪主体的范围不同。受贿罪的主体是国家工作人员；而贪污罪的主体除国家工作人员之外，还有“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。”由此可见，受委托管理、经营国有财产的人员是贪污罪相对于受贿罪所特有的犯罪主体。
⑶利用职务之便的内容不同。受贿罪的利用职务之便是指利用职权或与职务有关的便利条件，即受贿人不是直接利用自己的职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中向请托人索取或非法收受财物的，也以受贿罪论处。而贪污罪的利用职务上的便利，主要是指利用自己主管、管理、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的便利条件，非法占有公共财物，可见受贿罪与贪污罪相比其利用职务之便的内容更为广泛。
⑷占有财物的来源不同。受贿罪所索取或非法收受的财物是他人、他单位的财物，而不可能是受贿方本单位的财物，而贪污罪所占有的财物只能是其主管或经营的属于本单位的、或受其直接管辖的单位和部门的公共财物。分清占有财物的来源，对于区别内外勾结的贪污罪与受贿罪具有重要意义。
⒉受贿罪与诈骗罪、敲诈勒索罪的界限
受贿罪与诈骗罪、敲诈勒索罪在犯罪构成上有许多明显的区别，一般不易混淆。如受贿罪的主体是国家工作人员，而诈骗罪与敲诈勒索罪是一般主体；受贿罪必须是利用职务之便，而诈骗罪与敲诈勒索罪则无这一要求。区别受贿罪与诈骗罪、敲诈勒索罪的关键在于受贿罪的行为人必须具有为对方谋取利益的行为或意图，另外，受贿罪是对合型犯罪，行贿方必须具有行贿的故意，其所以给付受贿人一定的财物，目的是要求受贿人为其谋取相应的利益。而诈骗罪和敲诈勒索罪的被害人在主观上不存在行贿的故意，即不具有买通对方为其谋利的故意，其之所以交付财物是因为上当受骗或是出于被迫，为了躲避更大的危险与不利。
有些受贿人在利用职务之便，为他人谋取利益时，会出现一些超出其能力范围的夸张不实之言，以致获取他人财物后，其受请托之事未实现。论者认为，受贿罪以为他人谋取利益为要件，而不以利益是否实现为要件，因此，这种行为仍应以受贿罪论处。
有些受贿人虽有为他人谋取利益的意图，但是为了获取更多的财物，而编造虚假情况，夸大谋利的“难处”，以此暗示对方加大砝码，这种含有诈骗情节的受贿行为，则构成受贿罪与诈骗罪的想象竞合犯罪，应按受贿罪从重处罚。
㈢既遂与未遂
⒈受贿犯罪是否存在未遂
司法实践中，受贿犯罪的形式可分为三种，即事前、事中、事后受贿三种。在事前受贿的犯罪中，是先收受财物，后利用职权为对方谋取利益，如果行为人未能收受财物，犯罪也就不存在，因此，在这种情况下，是不可能存在犯罪未遂的。在事中受贿的犯罪中，行为人利用职务之便，为他人谋取利益之前，对方未表示要送财物，但是，在前者为后者办事过程中，后者主动送上财物，以表示谢意，并有意促使其更尽力地为自己办事，如果行为人未收受财物，则不构成犯罪，如果收受则构成既遂，因此，在这种情况下，也不可能存在未遂问题。所谓事后受贿，是指受贿人与行贿人事先约定，由受贿人先利用职务上的便利，为其谋取利益，受贿人在事后收受财物。对于事先的约定，由于行为人意志以外的原因而使财物的交付未能实际发生，这种情况符合受贿罪未遂的主客观要件，因此，受贿未遂只能是存在于事后受贿的犯罪中。
⒉受贿罪未遂与既遂的划分标准之争
关于受贿罪未遂与既遂的划分标准问题，我国法学界主要存在以下几种学说：
⑴承诺说。即以受贿人的承诺作为区分受贿罪未遂与既遂的标准。只要受贿人承诺为他人谋取利益，无论其是否已经收受贿赂均应视为受贿的既遂，只有在承诺之前，才存在受贿罪的未遂问题。
⑵谋利说。即以受贿人为他人谋取利益作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。只要受贿人为他人谋取利益，无论其是否已经得到贿赂，均应视为受贿罪的既遂，只有因意志以外的原因，而未能为他人谋取利益的，才是受贿罪的未遂。
⑶收受说。即以受贿人收受贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。只要受贿人收受了贿赂，无论其是否已经为他人谋取利益，均应视为受贿罪的既遂，只有因意志以外的原因，而未得到贿赂的才是受贿罪的未遂。
笔者同意第三种观点，即以受贿人收受贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。这种观点将收受行为作为区分受贿罪既遂与未遂的标准是具有法律理论依据的。修订刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”是受贿罪。如前所述，前两种观点都是立足于为他人谋取利益这一受贿罪的主观要件来论述的，实际上即使这一主观要件外化为客观行为时，也只是一种手段行为，它从属于、服务于受贿罪的目的行为——收受行为，因此区分受贿罪未遂与既遂的标准应当是收受行为完成与否。
⒊受贿罪未遂的法律特征
我国刑法第22条规定“已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”受贿罪的未遂是指已经着手实行索取或者非法收受财物的受贿犯罪行为，由于犯罪分子意志以外的原因，致使索取或者非法收受财物未能得逞的情况。据此，受贿罪的未遂具有以下三个特征：
⑴已经着手实行受贿犯罪。受贿犯罪的着手，是指行为人已经实施收取他人财物的行为。受贿着手，表明行为人决意实施索取或者非法收受他人财物的犯罪，是行为人主观的、内在的犯罪决意在外界的客观表现，体现了受贿犯罪构成主客观要件的统一。受贿着手具有两个基本特征：一是行为人实行受贿犯罪的主观意志已经通过受贿着手行为充分表现出来；二是行为人在客观上已经开始实施受贿犯罪构成客观方面的实行行为，已经实施收受财物的行为。
⑵受贿犯罪未得逞。受贿犯罪是指行为人未能索取或者收受他人财物 ，这是区分未遂与既遂的根本标志。但是，犯罪未得逞不等于没有发生任何危害后果，而是指受贿犯罪构成要件内特定的危害后果没有发生。例如行为人已为他人谋取了利益，而且造成了严重的经济损失，但是因为意志以外的原因，未能收取他人财物的，就说明受贿未遂并非没有发生危害后果。
⑶受贿犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。所谓意志以外的原因，是指违背犯罪分子本意，阻止其犯罪行为继续实施或犯罪结果发生的各种原因。
㈣一罪与数罪
实践中因受贿而为行贿人谋取利益又触犯其他罪名的情况较为普遍，如掌握国家秘密的国家机关工作人员因受贿向外商故意泄露国家对外贸易秘密；司法工作人员因受贿而故意枉法追诉、枉法裁判、私放在押的罪犯、违法减刑、假释、暂予监外执行；林业主管部门的工作人员因受贿而滥发林木采伐许可证；银行工作人员因受贿违法发放贷款造成重大损失等。上述行为一方面构成了受贿犯罪，另一方面又触犯了刑法规定的其他罪名。对于这些行为人是定一罪还是按照数罪来定罪处罚，刑法理论上存在争议。1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》规定：“因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这属于法律规定的数罪并罚，司法实践中当然要照此执行。 但是，修订刑法对受贿罪的处罚己取消了上述规定，那么，上述规定是否仍然有效呢？有学者认为，修订刑法虽然删去了这一规定，并不是说对这种情况不适用数罪并罚的规定，而是因为刑法总则对数罪并罚已有规定，适用于任何分则规定的犯罪，没有必要在分则的具体条文后再作规定。[32]
笔者认为上述观点值得商榷：
首先，收受贿赂后为他人谋取利益时，所实施的行为触犯了其他的罪名，这种情况在刑法理论上称之为牵连犯，属于判定的一罪，不宜以数罪论，其处罚原则是选择所触犯的罪名中最重的罪定罪处罚。比如，行为人收受贿赂后再徇私枉法的，既构成受贿罪又构成徇私枉法罪，刑法明文规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”只能以一罪处理，不能数罪并罚。
其次，既然修订后刑法已经取消了数罪并罚的规定，就应按刑法理论原则，选择较重的罪定罪处罚。
㈤受贿罪中的共同犯罪问题
受贿罪与其他犯罪一样，存在共同犯罪形态，受贿罪中的共同犯罪是指国家工作人员之间或国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，共同故意实施受贿犯罪的行为
⒈非国家工作人员能否成为受贿罪的共犯
1988年的《补充规定》第4条第2款曾专门规定：“与国家工作人员、集体工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”这一规定明确指出非国家工作人员可以成为受贿罪的共犯。但是，1997年刑法未能承袭这一“伙同受贿”的规定，却在第382条第3款中吸收了《补充规定》中关于伙同贪污的规定，明确指出：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这样就产生了异议，即在受贿罪中，非国家工作人员能否成为共犯？笔者认为，尽管1997年刑法对伙同受贿的情形未作出明确规定，但这并不意味着非国家工作人员不能构成受贿罪的共犯，对于非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同受贿的，应当根据刑法总则中有关共同犯罪的原理，追究非国家工作人员的刑事责任。理由如下：
⑴刑法有关共同犯罪理论认为，一般主体不能单独构成，只有特殊主体才能构成的犯罪，但可以与特殊主体共同构成该罪。例如，强奸罪的主体是特殊主体，即仅限于男子，但女子也可以因为组织、指挥或帮助男子实施强奸行为，而成为强奸罪的共犯。
⑵1997年刑法保留了贪污罪中有关“伙同贪污”的规定，其目的在于提示与强调，并不意味着其他由特殊主体构成的犯罪不存在内外勾结“伙同”犯罪的情况。例如，新刑法没有明确规定内外勾结挪用公款的共同犯罪，但1998年4月29日最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条中明确规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”这一司法解释说明在刑法没有明确规定的情况下，非国家工作人员是可以成为只有国家工作人员才能构成的犯罪的共犯的。
⒉受贿罪共同犯罪的特征
受贿罪中的共同犯罪是受贿罪的一种特殊形态，它既具有一般共同犯罪所共有的特征，又在犯罪构成上具有自身的特殊性，受贿罪中的共同犯罪主要具有以下主要特征：
⑴犯罪主体的特殊性。受贿罪是一种职务犯罪，其犯罪主体必须是国家工作人员，是特殊主体。受贿罪的共同犯罪虽不要求所有共犯都必须具备国家工作人员身份，但是其中必须至少有一人为国家工作人员，否则，就不具备受贿犯罪的主体要件，也就不存在所谓的利用职务上的便利，当然，也就不可能构成受贿犯罪。因此，在共同受贿中可以是国家工作人员与国家工作人员相互勾结，也可以是国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，但决不可能是非国家工作人员与非国家工作人员相互勾结。[22]
⑵受贿故意的共同性。即共同受贿人之间必须具有共同的受贿故意。所谓共同的受贿故意包括两层含义：一是共同受贿人具有利用职务之便为请托人谋取利益的共同故意。在国家工作人员与国家工作人员相互勾结的情况下，各共同受贿人必须具有利用各自职务上的便利，为他人谋取利益的共同故意，在国家工作人员与非国家工作人员相互勾结的情况下，非国家工作人员必须通过国家工作人员的职务行为，为他人谋取利益，二者对此也必须具有共同的故意。二是共同受贿人具有索取或非法收受他人财物的共同故意，相互勾结的各共同受贿人都希望通过权钱交易来获取相应的财物，这种收取财物的共同故意在各共同受贿人的主观上也是相互联系、相互渗透的。如果各受贿人仅仅是各自具有受贿的故意，而不相互联系，也就不可能相互勾结，成为共同受贿犯罪，即使各受贿人都分别收受了同一请托人的贿赂，也只能以单独受贿罪论处，不构成共同受贿犯罪。
⑶实行行为的特定性。受贿罪的主体是特殊主体，必须具有国家工作人员的特殊身份。按照刑法理论，在身份犯构成的犯罪中，犯罪的实行行为是与犯罪主体的特殊身份相联系的，因此，在共同受贿犯罪中，不论各共同犯罪人之间的分工如何，其犯罪的实行行为只能由国家工作人员实施，非国家工作人员不可能成为实行犯，只能成为教唆犯或帮助犯。有观点认为“因受贿犯罪的客观方面必须具备双重行为，因此，不具备该特殊身份的人就既能成为共同犯罪中的帮助犯或教唆犯，也可以构成实行犯。”笔者认为，这种观点把非国家工作人员接受财物的行为认为同样是受贿犯罪的实行行为是值得商榷的。因为，财物只有与权力相联系时财物才能成为贿赂，否则财物只能是财物，而不可能成为贿赂。如前所述，受贿罪是以接受贿赂为既遂标准的，如果非国家工作人员接受财物为受贿的实行行为，那么，按照这一观点，国家工作人员知道后令其退回，也同样构成既遂，这显然是说不通的。因为，这种行为事实上是一种拒赂行为，不构成犯罪。因此，非国家工作人员接受财物的行为不是共同受贿犯罪的实行行为，而只能是教唆犯或帮助犯。
⒊国家工作人员与其家庭成员共同受贿的认定问题
国家工作人员与其家庭成员共同受贿是国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的主要形式。在这种情况下，对受贿的认定，既是一个复杂的问题，也是一个十分严格的问题，因为，这不仅关系到对国家工作人员是否构成受贿的认定，而且关系到对家庭成员是否构成受贿共犯的认定。在司法实践中，国家工作人员与其家庭成员共同受贿的情况主要有以下几种：
⑴由国家工作人员先利用职务上的便利，为他人谋取利益，然后由其家庭成员收受贿赂。
①如果双方对于这种分工是事先通谋商定的，则这种共同受贿犯罪属于简单共同受贿犯罪，在这种情况下，由于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，构成受贿罪，因而，按照共同犯罪的一般原理，其家庭成员也构成受贿罪的共犯。
②如果双方对于这种分工事先无通谋，只是国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益并向对方索取或约定贿赂，然后让其家庭成员代为收受贿赂。在这种情况下，由于主要犯罪行为是由国家工作人员在与其家庭成员无通谋的情况下实施的，而家庭成员只是在其指使下代为收受贿赂，在此，家庭成员在形式上似乎也参与了受贿犯罪，而实际上不过是国家工作人员单独受贿犯罪的一种形式。更何况受贿罪设立的目的在于惩治那些以权谋私的国家工作人员，因此，只要家庭成员不是积极参与，情节不是特别严重，一般不宜对家庭成员定罪。
另一种情况，如果家庭成员并不知情，即国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，让其家庭成员代为收受贿赂，却不告知其真相，家庭成员误认为是亲友的人情往来而收受，在这种情况下，国家工作人员构成受贿罪，其家庭成员不构成受贿共犯。
③国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，事后他人为表示感谢将贿赂送给其家庭成员，家庭成员告知该国家工作人员，其表示同意的。[23]在这种情况下，虽然，国家工作人员在利用职务上的便利，为他人谋取利益时，不存在受贿的意图，但在为他人谋取利益之后，明知他人是因此而送的财物，仍然予以收受，应认定构成受贿罪。但是，其家庭成员因在事前或事中没有共同受贿的故意和客观行为，只是在不明知的情况下，代国家工作人员收受了他人的贿赂，因此，一般不宜对其家庭成员定罪。
另一种情况是国家工作人员口头上表示“不能要，退回去”，但其家庭成员未退，其本人也未再过问的。在这种情况下，一般只要有证据证明，该国家工作人员明知他人是因为自己利用职务之便，为他人谋取了利益，而向其家庭成员交付贿赂的，而本人又没有将贿赂退回去，就应当对该国家工作人员定罪。
⑵由家庭成员先接受他人的贿赂，然后由其向国家工作人员讲明并劝说、鼓励或要求其利用职务之便为他人谋利。
①如果国家工作人员答应了其家庭成员的要求，利用职务上的便利，为他人谋取利益，该国家工作人员构成受贿罪，由于其家庭成员在行贿人与受贿人之间起着穿针引线、沟通、撮合的作用，因此，对于情节严重的，应当以介绍贿赂罪论处。
②如果家庭成员收受了财物并未将收受的情况告知国家工作人员，只是要求国家工作人员为他人谋取利益的，该国家工作人员认为是亲友关系而利用职务之便，为他人谋取利益的，该国家工作人员由于缺乏受贿故意而不构成受贿罪，其家庭成员由于无特定身份也不构成受贿罪。在这种情况下，如果国家工作人员因徇私情而违背职务构成其他犯罪的，则应当按照所构成的罪论处。
⑶家庭成员利用国家工作人员的职权或地位，通过其他国家工作人员职务上行为，为请托人谋取不正当利益，从而收受贿赂。
①如果该国家工作人员知道其家庭成员的行为，而听之任之，予以默许，则无异于该国家工作人员在有意利用职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，应当认定该国家工作人员与其家庭成员构成共同的受贿犯罪。
②如果该国家工作人员不知情，则该国家工作人员不构成犯罪。对其家庭成员的行为，情节严重的，可以敲诈勒索罪论处。
五、受贿罪的刑事责任
我国刑法对受贿罪的量刑体现在第386条、第383条的规定之中。第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”第383条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。”从上述条款中可以看出，我国刑法对受贿罪的处罚具有以下特点：⑴依据受贿所得数额的大小规定了不同的量刑档次。⑵依据受贿的情节轻重规定了不同的量刑档次 。⑶规定了索贿为从重处罚的情节。⑷规定了较多的刑罚种类。下面论者分别就上述处罚特点作一探讨。
㈠受贿数额与量刑
受贿人利用职务上的便利，索取或者非法收受财物数额的大小是衡量其行为的社会危害性和主观恶性严重程度的重要依据，也是对受贿罪量刑的重要依据。
我国刑事立法对受贿罪的处罚，在不同时期均有过不同的数额规定。例如，1952年的《惩治贪污条例》第3条规定：犯贪污罪，在人民币1亿元（旧币）以上者，判10年以上有期徒刑或无期徒刑，其情节特别严重者判处死刑。1979年刑法第185条对受贿罪没有规定明确的数额，因而使得各地司法机关在实践中难以掌握定罪量刑的统一标准。针对这一情况，1988年全国人大常委会在《补充规定》第5条中规定：“对犯受贿罪的，依据受贿所得数额及情节，依据本规定第2条的规定处罚。”1997年刑法对受贿罪的处罚脱胎于《补充规定》，同样依据受贿所得数额的大小规定了不同的量刑档次。
从另一方面来看，尽管刑法对于受贿数额的具体规定，便于司法实践的操作，但是，笔者认为，在刑法条文中不宜规定具体的数额，因为，一方面币值会随着经济形势的变化而有升有贬，而刑法典却要保持相对的稳定性，另一方面，我国刑法对受贿数额的具体规定与世界各国的立法惯例也是不接轨的，通观世界各国的刑法，在刑法条文中明确规定受贿具体数额的，也只有我国一个。还有，我国幅员广阔，地区差异很大，在刑法中规定具体犯罪数额，不同地区都统一适用，并不科学。同样是受贿5000元，在经济发达地区和经济欠发达地区的危害性并不相同。因此，一方面，数额作为受贿罪的基本情节，应当在刑法条文中予以规定，另一方面，应注意改进立法技术，在数额的规定上，宜采用“较大”、“巨大”、“特别巨大”等词语，至于具体多少数额为“较大”、“巨大”、“特别巨大”，可由最高司法机关依据经济形势的变化以及不同地区的差别以司法解释来规定和调整，这样，才能使刑法典既保持相对的稳定性，又保持较强的应变能力，适应经济形势的变化和不同地区的差异。
㈡受贿情节与量刑
刑法第383条在规定以受贿所得数额为基础的量刑档次中又同时规定了“情节特别严重”、“情节严重”、“情节较重”等，那么在司法实践中应当如何准确地理解与执行，论者以下分别作一探讨。
⒈情节特别严重
刑法第383条在两处规定了“情节特别严重”，一是“个人受贿数额在5万元以上不满10万元，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”在此，“情节特别严重”是作为判处死刑的界限予以规定的；二是“个人受贿数额在5万元以上不满10万元，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”在此，“情节特别严重”是作为判处无期徒刑的界限予以规定的。可见，实践中正确理解“情节特别严重”具有十分重要的意义。
对“情节特别严重”的内涵，目前尚无相关的司法解释。但是，从长期以来司法实践中掌握的情况来看，一般应包括以下因素：
⑴受贿数额特别巨大，因为受贿罪是一种贪财图利的犯罪，因此，犯罪数额是对其量刑的首选因素，但数额多大为特别巨大，目前尚无司法解释，各地掌握的标准亦不尽一致，这是亟待相关司法机关予以解决的关键问题；
⑵因受贿而使国家、社会、集体、个人等遭受特别重大损失的。如恶劣的国际影响，巨大的经济损失，严重的人员伤亡，冤假错案，强烈的社会公愤等；
⑶占据重要职位的国家工作人员索取、收受巨额贿赂的；
⑷索取、收受贿赂手段特别恶劣，或者案发后，销毁罪证，拒不交待，拒不退赃，打坝串供的。
⒉情节严重
刑法第383条第1款第（3）项规定：个人受贿数额在5千元以上不满5万元，情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。在此“情节严重”是对受贿人判处7年以上，10年以上刑罚的依据。掌握“情节严重”一般应考虑下列因素：
⑴多次收受贿赂；
⑵有严重索贿情节；
⑶受贿后为他人谋取非法利益；
⑷因受贿使国家、集体社会、个人遭受到严重损失。
⒊情节较重
刑法第383条第1款第（4）项规定：个人受贿数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或拘役，情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分，在此，“情节较重”是区分罪与非罪的重要标志。在司法实践中一般应从以下因素来考虑：
⑴受贿后为他人谋取非法利益；
⑵因受贿给国家、集体、社会、个人等造成一定的损失；
⑶有索贿情节。
㈢关于从重情节的规定
刑法第386条规定“索贿的从重处罚”，这是因为，尽管索取贿赂与收受贿赂都是受贿罪的客观表现形式，但是，二者所表现出的社会危害性及主观恶性是截然不同的，索取贿赂要比收受贿赂更为严重，所以刑法明文规定对索贿的从重处罚。但是，刑法条文中对受贿罪从重处罚的情节也只规定了索贿这一种情况，这显然与司法实践中的客观情况是不相吻合的。例如，就犯罪主体而言，有普通国家工作人员与特别国家工作人员之分（如司法人员等），特别国家工作人员受贿所带来的社会危害性显然要比普通国家工作人员要严重；就为他人所谋取的利益而言，有正当利益与不正当利益之分；就对职务的利用而言，有违背职务与不违背职务之分。因此，为贯彻刑法罪刑相适应的原则，应当在刑法条文中将特别国家工作人员的受贿、谋取不正当利益的受贿、违背职务的受贿与索贿并列作为从重处罚的情节加以规定。
㈣关于受贿罪的刑罚种类
从刑法第383条的规定来看，对自然人受贿规定了较多的刑罚种类：即死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和没收财产，而罚金刑却未被规定适用。论者认为，这应当说是立法上的一种缺陷，因为，受贿犯罪是一种贪利型犯罪，仅仅依靠判处剥夺自由刑是不足以抑制其继续贪财犯罪的欲望的，只有对受贿人适用罚金刑，才能从经济上制裁受贿者，充分发挥罚金刑对受贿犯罪的抑制作用，既有利于其改造，又可预防其再犯新罪。同时，我国现行刑法只对单位受贿判处罚金刑，而对自然人受贿却未规定罚金刑的现状，与当代罚金刑普遍适用的世界趋势也不相一致。因此，建议在受贿罪的各个档次的法定刑中增加罚金刑，并且，规定罚金的数额标准，对罚金的数额采用受贿数额的倍数的形式予以规定，并规定最低和最高限额。
【注释】 注 释
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