范松辉
【关键词】受贿犯罪；谋利要件
【全文】
一、“谋利要件”的涵义及研究意义
本文所指谋利要件是指在受贿罪犯罪构成理论下对利用职务便利为他人（请托人）谋取利益这一行为的认识反映和理论概括。此处的“为他人（请托人）谋取利益”即包括为他人谋利之实际行为，也包括为他人谋利之承诺。
我国相关法律条文中对于受贿犯罪谋利要件的规定，历经了一个从无到有的过程。根据1979年刑法第185条关于受贿罪的规定，并未将谋利要件作为受贿罪犯罪构成要件，不要求构成受贿罪必须有为他人谋取利益的行为。而1985年最高人民法院和最高检察院发布的《关于当前办理经济犯罪案件应用法律的若干问题的解答》（试行）中则规定了构成受贿罪需有“为他人谋取利益”之情节。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中亦提及“为他人谋取利益”，并将“索取他人财物的”与“非法收受他人财物为他人谋取利益的”相并列，多数学者据此认为立法者旨在强调索贿不需要以“为他人谋取利益”为构成要件，而普通受贿则要以“为他人谋取利益”为构成要件。1997年刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。该条文自公布之初即引起较大争议，因为“为他人谋取利益”一语表述于“非法收受他人财物”之后，而未紧跟于“索取他人财物的”之后，由此产生了一个文法上的问题，即究竟是“索取他人财物的”与“非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”并列，还是“索取他人财物的，或者非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”并列。换言之，“为他人谋取利益”究竟是同时补强“索取他人财物的，或者非法收受他人财物”两种行为，还是仅仅补强“非法收受他人财物”这一种行为。若是前者，则说明索贿行为不需要谋利要件即可构成受贿罪，而普通受贿行为则还需要谋利要件方可构成受贿罪；若是后者，则无论索贿还是普通受贿，要构成受贿罪均需同时具有谋利要件。
虽然，与1997年刑法第385条规定相关的司法解释明确支持了前者[1]，但学界对于此种意见，赞同者有之，反对者亦有之。因此，正确研判谋利要件在受贿罪犯罪构成中的地位，可以为制定和修改相关法律提供必要的理论支持与法理依据，为司法实践提供相对固定的、统一的认证标准，进而为科学界定受贿犯罪范围，合理、有效打击受贿犯罪提供法律支持。
二、谋利要件是否是受贿罪的犯罪构成要件
根据1997年刑法第385条的规定，受贿罪具体包括索贿和普通受贿两种行为形态。索贿，是国家工作人员主动地向请托人索取财物，索取可以是明示的也可以是默示的。需要明确的是，索取不仅仅是索要，在某种情况下，甚至包含了利用职务便利上的勒索，但是在一般情况下，利用职权的勒索已经不属于权钱交易的贿赂罪的范畴，但是我国刑法仍然把这种行为按照受贿罪处理。普通受贿，是指相对被动地收下请托人主动向国家工作人员交付的财物。谋利要件是否或应否作为受贿罪犯罪构成要件，其地位是否或应否因索贿和普通受贿两种行为形态的不同而不同，值得深入研究。
（一）在索贿行为形态下
一种观点认为，在索贿行为形态下，谋利要件应为受贿罪犯罪构成要件，仅有索贿行为，但无为他人谋利的行为，则不能构成受贿罪。行为人若没有为他人谋取利益，而仅利用职务上的便利去获取财物，那么其与请托人之间就没有形成交易关系，此种情形下的被索财物也就不具有贿赂的性质。“既然索贿只是受贿的一种形式，那么索贿也应该符合贿赂权钱交易的特征，否则便不是索取贿赂而是勒索财产，应以敲诈勒索罪处理。但是由于敲诈勒索罪的刑罚远低于受贿罪的刑罚，如果国家工作人员利用职务上的便利勒索财物不以受贿罪处罚，又容易导致重罪轻判。因此，法律规定本身确实需要完善。”[2]
另一种观点认为，在索贿行为形态下，谋利要件不应作为受贿罪犯罪构成要件。如
（二）在普通受贿行为形态-下
一种观点认为，在普通受贿行为形态下，谋利要件应为受贿罪犯罪构成要件。因为受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的不可出卖性，也就是说，交易性是受贿罪的必然特征，若国家工作人员只收受他人财物而不为他人谋取利益，不能认定该财物是某种职权的对价，那么收取财物也就不能视为贿赂，行为人的行为就没有侵犯受贿罪客体，也不具备交易性特征，自然也就不应当构成受贿罪。国际上，不少国家和地区也将谋利要件作为普通受贿行为入罪的要件，如根据日本刑法，普通受贿是指公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的行为。“就职务上的事项”实质上即是职务之便为他人谋取利益。再如，根据德国刑法，受贿罪又可具体分为两种情况：一是公务员或从事特别公务的人员，为履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的行为；另一种情况专门针对法官和仲裁人，即法官或仲裁人对现在或将来的职务行为，为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的行为。[4]可见，在德国成立贿赂也必须以为他人谋取利益为要件。
另一种观点则相反，其亦注重从受贿罪犯罪客体出发来分析该问题，但认为受贿罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁型。受贿罪是腐败的一种主要表现形式，禁止受贿是我国廉政建设的基本内容。受贿行为严重腐蚀国家肌体，妨碍国家职能的正常履行，将其客体直接界定为国家工作人员的职务廉洁性更有利于把握受贿罪的本质特征。持该说的学者认为只要国家工作人员非法收受了他人财物，就侵犯了国家工作人员职务廉洁性，因而就应当成立受贿罪。
笔者认为，无论在索贿行为形态下还是普通受贿行为形态下，谋利要件都应当是受贿罪犯罪构成要件。此观点亦主要基于对受贿罪客体分析所得，因此，首先要明确受贿罪客体究竟是什么。根据我国刑法理论通说，犯罪客体主要有简单客体、复杂客体、选择客体三大类，对此本文不再展开。笔者认为，受贿犯罪侵犯的客体应当是复杂客体，即国家工作人员职务行为的不可收买性以及职务廉洁性。根据《辞海》释义，“贿赂”作为动词时意指通过钱、物或其他好处收买某人；作为名词时意指用以收买某人的钱、物或其他好处。也就是说，“贿赂”本身就包含“收买”的语义。对于国家工作人员而言，受贿必然首先侵犯了职务行为的不可收买性，而职务行为的不可收买性和职务廉洁性是密不可分的，如果职务行为可以收买，那么其必然不再廉洁。所以，受贿犯罪侵犯的客体自然应当是职务行为的不可收买性和职务廉洁性，其中，职务行为的不可收买性是原生性客体，职务廉洁性由其而生，系次生性客体。进而可知，“交易性”当是受贿犯罪的首要特征。
因此，无论普通受贿行为还是索贿行为，要构成受贿犯罪，行为性质必须具有“交易性”，而“交易性”源于买卖行为，即请托人以财物收买国家工作人员的职务行为，国家工作人员通过向请托人出卖职务行为而获取财物。简而言之，行受贿双方的关系是财物和职务行为之间的交换关系，从本质上来看，是财物和职务行为所生利益之间的交换关系。可见，普通受贿行为或索贿行为要构成受贿犯罪，均需同时满足两点，一是收取请托人财物，二是向请托人出卖职务行为所生利益，即利用职务便利为请托人谋取利益。若无谋利要件，则交易性不存在，收受的财物也不具有“贿赂”性质，也就是说，无论在普通受贿行为形态下还是在索贿行为形态下，谋利要件都是受贿罪的犯罪构成要件。其实，其他国家也早有类似规定，如美国《联邦贿赂法》第18编第201条（b）项中认定“公务员具有在实行职务行为时受到影响的意图而直接或间接地不正当地要求或接受或约定接受有价之物时……构成重型受贿罪”。在此有一点需要引起注意，即缺乏谋利要件的索贿行为如何定性。笔者认为，此时该行为性质应认定为敲诈勒索，按特殊的敲诈勒索罪论处。但现行刑法将其归于受贿罪处罚是否合适，值得商榷。
三、谋利要件在受贿罪构成要件中的性质分析
既然“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件，那么它是何种性质的构成要件，是主观要件抑或客观要件。众所周知，犯罪的主观要件，即是犯罪的主观方面，它是犯罪主体对自己行为及其危害后果的心理态度，包括罪过（犯罪的故意或者犯罪的过失）以及犯罪的目的和动机这几种因素。而犯罪的客观要件，是犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件。仅从刑法规定的文理解释角度看尚无法明确其属于客观要件还是主观要件，对“为他人谋取利益”的不同态度也主要反映在对其归属的判断上。对于这个问题的理解，目前，学界主要有主观说和客观说两种观点。
（一）主观说
主观说认为，为他人谋取利益应当属于受贿罪的主观要件。
（二）客观说
客观说认为，为他人谋取利益属于受贿罪的客观要件。因此，如果国家工作人员收受贿赂但实际上并没有为他人谋取利益则不成立受贿罪。当前，客观说不但有学理上的支持，而且还有法律依据。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》也指出，“非法收受他人财物，同时具有为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立”。据此，司法解释也采纳了客观说。客观说在此之后又有了新的发展。如
笔者认为，把“为他人谋取利益”理解为受贿罪的客观要件更加合理。若依主观说，则在面对这一问题时难免遭遇尴尬：即收受他人财物，主观上却不想为请托人谋利，但欺骗请托人说愿意为其谋利。在这种情况下，按主观说的观点，要认定受贿罪，必须同时具有为人谋利的故意与收受财物的故意，而此时，行为人主观上并不具有为人谋利的故意，因此便不能认定为受贿。但这种观点显然不妥，因为事实上，只要国家工作人员在索取或收受请托人财物之前、之时或之后作出为请托人谋利之承诺，无论明示还是暗示，即释放出一个信息：国家工作人员的职务行为是可以用来交易的。这就侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，再加上实际收受请托人财物的行为，同时又侵犯了国家工作人员职务行为廉洁性。也就是说，收受财物和承诺谋利行为一旦已具备，便“完满地”侵犯了受贿犯罪的客体，构成受贿罪，至于是否有实际谋利行为或是否实际谋取到利益则在所不论。因此应当认为，谋利要件是受贿罪犯罪构成中的客观要件，谋利行为包括实际谋利和承诺谋利，其中实际谋利是指谋利的行为而非结果；承诺谋利是指外化的“承诺谋利”这一客观行为，包括明示和默示，而非主观意图。简言之，只要收受请托人财物行为与承诺或实际为请托人谋利的行为都已具备，即构成受贿既遂，即使其主观上并不愿为请托人谋利也不影响受贿罪的成立。
四、司法实践中与谋利要件相关的若干问题
（一）关于“感情投资”问题
当前社会上有着一种常见情况，即国家工作人员在逢年过节、婚丧嫁娶时或在日常人情交往时收受或多次收受他人较大数额的礼金、红包，但却无具体的为他人谋利的事实，即所谓的“感情投资”。目前司法实践中，对接受“感情投资”的国家工作人员通常难以认定为受贿。
笔者认为，对“感情投资”问题，应分不同情况做不同的认定。
如果红包者有请托该国家工作人员利用职务便利为其谋利的意思表示，无论是概括的意思表示还是有具体请托对象的意思表示，只要国家工作人员接受财物则应认定为受贿。因为在此情况下，该国家工作人员应当是明知对方赠送财物的原因是自己具有国家工作人员的职权和身份，能够当下或者将来为对方谋取利益，否则自己是不可能收到财物的。如果国家工作人员主观不能认同行贿者的权钱交易，他是不会做出接受财物的行为的。基于上文已经将受贿罪的“为他人谋取利益”确定为是客观要件，则为他人谋取利益的行为可以是谋取利益的行为已经实施的情况，也可以是谋取利益的行为尚未实施却已经作出承诺的情况，该承诺可以是明示，也可以是默示。国家工作人员的收受财物的行为应被视为“为他人谋取利益”的一种默示承诺，只要国家工作人员作出了收受财物的行为，就能顺理成章地推定行为人已经认同了此种权钱交易，说明他默示地做出了允诺行为，而这正是受贿罪客观要件的应有之义。如此一来，国家工作人员的职务行为已显示出能被收买之特性，这显然侵犯了受贿罪的客体，应认定为受贿罪。
如果送出礼金、红包者没有请托该国家工作人员利用职务便利为其谋利的意思表示，那么不能推定该国家工作人员收受财物的行为构成为赠送财物者谋利的默示承诺，而该行为也不构成受贿罪。
（二）关于为他人谋取不正当利益与正当利益的问题
1.不正当利益和正当利益的界定
关于不正当利益，最高人民检察院在1999年9月公布实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“本规定中有关贿赂罪立案中的不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”通常认为，不正当的利益应当包括非法利益和不应得的合法利益。非法利益是指谋取之利益本身是非法或者谋取利益的手段或者程序是违法的。而谋取利益的手段或者程序违法要从国家工作人员的工作方式上来看才能真正确认其是否是非法利益。例如，在建设项目的环境影响评价中，建设项目有行业主管部门的，其环境影响报告书或者环境影响报告表应当经行业主管部门预审后，报有审批权的环境保护行政主管部门审批。若国家工作人员收受行贿人财物，未经预审直接报送有审批权的环境保护行政主管部门审批并最后获得批准。虽然从结果来看，该建设项目确实符合我国《环境影响评价法》的要求，从形式和结果来看其获得审批之利益无法认定为非法利益，但是从审批程序违法的角度来看，才能发现谋取之利益乃是非法利益。这个问题的另一部分是不应得的合法利益。不应得的合法利益，具体是指行为人为他人谋取的利益虽然在结果和手段上没有明显违法，但是谋取的利益是行为人不当权力的结果。[9]
从以上论证可以看出，正当利益不能是非法利益，也不能是不应得的合法利益。换言之，正当利益就应被准确地定义为不仅是合法利益，更必须是合理的利益，即正当利益不仅从实体和程序上合法合理；而且结果和手段也应合法合理。
2.为他人谋取不正当利益和正当利益对受贿罪定性的影响
理论界对收受请托人财物为请托人谋取不正当利益应当认定受贿罪基本持赞同态度，但对于谋取正当利益应否认定为受贿，争议颇多。有学者认为，为他人谋取正当利益的，社会危害性不大，不宜认定为受贿。然而，如前文所述，受贿犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性与职务廉洁性，国家工作人员收受请托人财物，即使是利用职务便利为请托人谋取正当利益，也已经侵犯了受贿犯罪的客体，应认定为受贿罪。当然，考虑到社会生活的具体情况以及法律价值与其他价值的冲突与平衡，我国现行刑法也的确将收受请托人财物但为他人谋取正当利益的情况不认定为受贿罪，这在关于斡旋受贿、利用影响力受贿的规定中有所体现。但此种规定是否与刑法理论完全契合，有待进一步探讨。
（三）为他人谋取利益的阶段问题
一般而言，为他人谋取利益包括四种情况或者说四个阶段：一是已经许诺为他人谋取利益，但尚未实际进行；二是已经着手为他人谋取利益，但是尚未谋取到利益；三是已经着手为他人谋取利益，但尚未完全实现；四是为他人谋取利益，已经完全实现。[10]基于“为他人谋取利益”是受贿罪客观要件的观点，只要收受了财物并做出了为请托人谋利的承诺，无论明示或默示，即可认定为受贿罪既遂。因此，为他人谋取利益的阶段不影响受贿罪的成立。应当看到，受贿犯罪中的“为他人谋取利益”并非是利益分配的常态，刑法需要根据社会发展对受贿犯罪所形成的不正常的利益格局不断打破并同时逐步重整，实现对行受贿法律关系的动态调整以及对贿赂犯罪尤其是受贿犯罪的有效打击。
【作者简介】
范松辉，单位为上海市人民检察院第二分院反贪局。
【注释】
根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。
转引白杨兴国著：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第202页。
张明楷著：《刑法学》下册，法律出版社1997年版，第921页。
童伟华著：《受贿罪的构造》，兰州大学出版社2004年版，第74页。
陈兴良著：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年6月版，第725页。
王作富、陈兴良著：《受贿罪构成新探》，载《政法论坛》1991年第4期，第24页。
肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第205页。
张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第921—922页。
童伟华著：《受贿罪的构造》，兰州大学出版社2004年版，第87页。
高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第712页。
